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Bestellerprinzip: Wer zahlt die Maklerprovision? (Ratgeber für Mieter und Vermieter)

So manch ein Mieter wird sich erinnern können, wie es war, als er seinen Mietvertrag abschloss. Er musste die Maklerprovision zahlen, obwohl er den Makler gar nicht huftragt hatte. Hätte er sich mit der Übernahme der Kosten nicht einverstanden erklärt, hätte er die Wohnung nicht bekommen. Ein zumindest faktischer Zwang, dem kaum ein Mieter entgehen konnte. Damit soll jetzt Schluss sein. Seit dem mit Wirkung zum 01.06.2015 eingeführten sog. Bestellerprinzip gilt, dass derjenige zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet ist, der den Makler beauftragt hat. Ob die Kostenverteilung in der Praxis seit der Einführung des Bestellerprinzips auch tatsächlich so aussieht und auch in Zukunft nur noch zahlt, wer bestellt, und ob Vermieter Möglichkeiten der Umgehung finden werden, bleibt abzuwarten. Auch noch herausstellen muss sich erst noch, ob die Einführung des Bestellerprinzips für Mieter, die hierdurch entlastet werden sollen, tatsächlich nur Vorteile mit sich bringt. Dieser Beitrag soll zunächst die neue Rechtslage darstellen und es Vermietern und Mietern ermöglichen herauszufinden, wer von ihnen zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet ist.

I. Rechtslage und Praxis vor der Einführung des Bestellerprinzips

In Anbetracht des angespannten Wohnungsmarkts saß der Vermieter vor der Einführung des Bestellerprinzips am längeren Hebel. Auch wenn er es war, der den Makler beauftragt hatte, und nur er mit diesem einen Vertrag abgeschlossen hatte, war es für ihn ein Leichtes, die Kosten für die Tätigkeit des Maklers im Endeffekt auf den Mieter abzuwälzen. Rechtlich konnte dies auf zweierlei Art und Weise geschehen.

Eine Möglichkeit bestand darin, die Regelung im Mietvertrag, die vorsah, dass der Mieter die Maklerprovision zu zahlen hat, als sog. Vertrag zu Gunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB auszugestalten. In diesem Fall hatte der Makler, obwohl nur zwischen ihm und dem Vermieter, nicht aber zwischen ihm und dem Mieter ein Vertragverhältnis bestand, einen eigenen, durchsetzbaren Zahlungsanspruch gegen den Mieter. Zu dem gleichen Ergebnis, dass nämlich der Mieter die Courtage zahlte, führten Vereinbarungen im Mietvertrag, durch die der Makler zwar keinen eigenen Anspruch gegen den Mieter erhielt, der Mieter dem Vermieter, der im Außenverhältnis dem Makler gegenüber allein zur Zahlung verpflichtet war, aber die von diesem zu zahlende Courtage zu erstatten hatte. Eine solche Vereinbarung ließ § 3 Abs.2 S.2 WohnVermittG in der bis zum 01.06.2015 geltenden Fassung ausdrücklich zu.

II. Die neue Rechtslage – Was steckt hinter dem Bestellerprinzip und wo ist es geregelt?

So manch ein Mieter geriet durch die Verpflichtung zur Zahlung der Maklerprovision, die in der Regel 2,38 monatliche Nettokaltmieten beträgt (vgl. § 3 Abs.2 S.1 des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WohnVermittG)), an seine finanziellen Grenzen, zumal er in den ersten drei Monaten des Mietverhältnisses außerdem noch die von nahezu jedem Vermieter geforderte Kaution in Höhe von grds. drei monatlichen Nettokaltmieten zu zahlen hatte.

Um zu verhindern, dass bestimmten Wohnungssuchenden die Anmietung einer Wohnung auf diese Weise faktisch unmöglich gemacht wird, hat der Gesetzgeber im Wohnungsvermittlungsgesetz einige grundlegende Änderungen vorgenommen und für die Wohnungsvermittlung das auch in anderen Bereichen geltende marktwirtschaftliche Prinzip eingeführt: „Wer bestellt, der zahlt“ (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.1).

So steht es selbstverständlich nicht im Gesetz und natürlich konnte es auch bei der bloßen Regelung des Inhalts, dass allein derjenige, der mit dem Wohnungsvermittler den Vertrag geschlossen hat, an diesen die Provision zu zahlen hat, nicht bleiben. Ebenfalls geregelt werden musste und wurde, welche formalen Anforderungen an die Wirksamkeit eines Vermittlungsvertrages zwischen Wohnungssuchendem und Makler zu stellen sind, der die Rechtsgrundlage für die Zahlungspflicht des Wohnungssuchenden darstellt. Außerdem wird der Mieter vor Zahlungsverpflichtungen in Fällen geschützt, in denen der Makler nicht allein auf Grund der Beauftragung durch den Wohnungssuchenden tätig wird.

Schließlich hat der Gesetzgeber auch die Gefahr einer Umgehung des Bestellerprinzips erkannt und versucht, diese zu bannen.

Der Abschreckung halber können Verstöße gegen die neuen Regelungen ferner sogar als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld geahndet werden.

Beachte:

Das Bestellerprinzip gilt nur für die Vermittlung von Wohnraum (vgl. § 1 Abs.1 WohnVermittG). Werden Geschäftsräume vermittelt, ist weiterhin eine abweichende Kostenverteilung möglich. Gem. § 1 Abs.2 WohnVermittG gehören zu den Wohnräumen i. S. d. WohnVermittG allerdings auch solche Geschäftsräume, die wegen ihres räumlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhangs mit Wohnräumen mit diesen zusammen vermietet werden.

III. Die Regelungen im Einzelnen

Alle wichtigen Regelungen, durch die dem Bestellerprinzip Geltung verschafft werden soll, befinden sich in den §§ 2, 5 und 8 WohnVermittG.

Im Folgenden sollen diese im Einzelnen erläutert werden, wobei der Schwerpunkt auf der Beantwortung der Frage liegt, unter welchen Umständen der Wohnungssuchende zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet ist. Hierbei werden statt „Mieter“ und „Makler“ die im Gesetz verwendeten Begrifflichkeiten „Wohnungssuchender“ und „Wohnungsvermittler“ verwendet.

1. Der Vermittlungsvertrag zwischen Wohnungssuchendem und Wohnungsvermittler

Grundlage für den Anspruch des Maklers, der im WohnVermittG als Wohnungsvermittler bezeichnet wird, auf die Maklerprovision – auch Provision genannt- ist nach wie vor der allgemein in § 652 BGB geregelte Maklervertrag, im WohnVermittG auch Vermittlungsvertrag genannt. Daran, dass dem Makler nur dann ein Lohnanspruch zusteht, wenn er auf Grund eines mit ihm geschlossenen Vertrages tätig wird, hat sich auch durch die Einführung des Bestellerprinzips nichts geändert. § 2 Abs.1a WohnVermittG bestimmt nun aber zum Schutze des Wohnungssuchenden, dass der Wohnungsvermittler vom Wohnungssuchenden für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume nur dann ein Entgelt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen darf, wenn er ausschließlich wegen des Vermittlungsvertrags mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag einholt, die Wohnung anzubieten.

Neben weiteren Einschränkungen (siehe dazu unter Zf.2) wird damit -ohne, dass dies in § 2 Abs.1a WohnVermittG explizit ausgesprochen wird, – die Begründung eines Anspruchs des Wohnungsvermittlers gegen den Wohnungssuchenden auf Zahlung der Provision durch Vertrag zu Gunsten Dritter, wie es bislang verbreitet geschehen ist, wenn der Vermittlungsvertrag zwischen dem Vermieter und dem Wohnungsvermittler geschlossen wurde, ausgeschlossen. Der Vermittlungsvertrag muss zwischen dem Wohnungsvermittler und dem Wohnungssuchenden zustande kommen. Nur dann kann- vorausgesetzt, die weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs.1a WohnVermittG liegen vor (siehe dazu unter Zf.2)- ein Anspruch des Wohnungsvermittlers gegen den Wohnungssuchenden auf Zahlung der Maklerprovision begründet werden.

Neu ist außerdem, dass der Vermittlungsvertrag nicht mehr formlos geschlossen werden kann. Gem. § 2 Abs.1 S.2 WohnVermittG bedarf der Vermittlungsvertrag – und zwar nicht nur der zwischen dem Wohnungssuchenden um dem Vermittler, sondern auch der zwischen dem Vermieter und dem Wohnungsvermittler geschlossene- der Textform i. S. d. § 126b BGB. Schriftform gem. § 126 BGB ist zwar nicht vorgeschrieben, aber selbstverständlich ebenso zulässig. Zur Wahrung der Textform ist es erforderlich, dass die Vertragsschließenden eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgeben und diese dem jeweils anderen Vertragspartner zugeht. Als Datenträger i. S. d. § 126b BGB eignen sich neben Papier insbesondere USB- Sticks, CD-ROMs, Festplatten und Speicherkarten (vgl. BT-Drs. 17/12637 S. 44). Erforderlich ist, dass die Erklärung so manifestiert ist, dass der Empfänger sie aufbewahren und speichern kann und ihm während des für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zur Verfügung steht (BT-Drs. 17/12637 S. 44).

Der Austausch der Vertragserklärungen in E-Mails genügt nur dann, wenn beide Vertragsparteien über entsprechende Empfangseinrichtungen verfügen, die dieses Aufbewahren und Speichern ermöglichen (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36). Durch dieses Formerfordernis sollen Unklarheiten darüber vermieden werden, ob, mit wem und mit welchem Inhalt ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36). Wird die Textform nicht eingehalten, ist der Vermittlungsvertrag gem. § 125 BGB nichtig. Ausschließlich mündliche, und damit auch telefonische Vereinbarungen, wie sie in der Vergangenheit häufig getroffen wurden, sind daher unwirksam.

2. Die Tätigkeit des Wohnungsvermittlers

Selbst wenn zwischen dem Wohnungssuchenden und dem Wohnungsvermittler ein wirksamer Vermittlungsvertrag zustande gekommen ist, und- was bereits gem. § 652 Abs.1 BGB erforderlich ist- der Mietvertrag infolge der Tätigkeit des Wohnungsvermittlers abgeschlossen wird, genügt dies noch lange nicht, um einen Anspruch des Wohnungsvermittlers gegen den Wohnungssuchenden auf Zahlung der Provision zu begründen. Die wichtigste der mit dem Mietrechtsnovellierungsgesetz vom 21.04.2015 eingeführten Änderungen besteht darin, dass der Wohnungsvermittler gem. § 2 Abs.1a WohnVermittG nur dann berechtigt ist, sich ein Entgelt versprechen zu lassen, zu fordern bzw. anzunehmen, wenn er ausschließlich auf Grund des Vermittlungsvertrags mit dem Wohnungssuchenden tätig wird, und zwar in der Weise, dass er ausschließlich auf Grund des Vertrages mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag einholt, die Wohnung anzubieten, wobei der Auftrag i. S. d. §§ 2 Abs.1a, 6 Abs.1 WohnVermittG nicht als Auftrag i. S. d. § 662 BGB zu verstehen ist und auch nicht als Willenserklärung zum Abschluss eines Maklervertrages (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36). Nur dann, wenn der Wohnungsvermittler ausschließlich im Interesse des Wohnungssuchenden handelt, ist der Wohnungssuchende „Besteller“ der Leistung des Wohnungsvermittlers (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.17). § 2 Abs.1a WohnVermittG enthält damit ein Verbot der Doppeltätigkeit des Wohnungsvermittlers. Wie weit dieses Verbot reicht, ist allerdings nicht abschließend geklärt, wie die folgenden Ausführungen zeigen.

Unproblematisch zu verneinen mit der Folge, dass der Wohnungssuchende in jedem Fall provisionspflichtig ist, ist eine Doppeltätigkeit dann, wenn der Wohnungsvermittler allein auf Grund eines wirksamen Vermittlungsvertrages zwischen ihm und dem Wohnungssuchenden, d.h. weder im Interesse anderer Wohnungssuchender noch im Interesse des Vermieters tätig wird. In welcher Weise der Wohnungsvermittler die Wohnung auf Veranlassung des Wohnungssuchenden sucht, steht ihm frei. Provisionspflichtig ist der Wohnungssuchende z.B. dann, wenn der Wohnungsvermittler eine Anzeige schaltet und sich daraufhin ein Vermieter mit einer geeigneten Mietwohnung meldet. In diesem Fall würde der Vermittler „auf Bestellung“ des Wohnungssuchenden tätig (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36).

Ebenso zweifelsfrei steht es umgekehrt der Entstehung eines Vergütungsanspruches des Wohnungsvermittlers gegen den Wohnungssuchenden in jedem Fall entgegen, wenn der Wohnungsvermittler sowohl im Interesse des Wohnungssuchenden als auch im Interesse des Vermieters handelt.

Gibt der Vermieter dem Vermittler eine Wohnung an die Hand, um einen Mieter zu finden, ist der Vermieter „Besteller“ (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36). Es entsteht keine Verpflichtung des Wohnungssuchenden zur Zahlung der Provision. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Wohnungssuchende sich meldet, nachdem der Vermieter den Wohnungsvermittler beauftragt hat. Auch dann, wenn der Wohnungsvermittler zuerst mit dem Wohnungssuchenden einen Vermittlungsvertrag geschlossen hat und sich erst später ein Vermieter an den Wohnungsvermittler wendet, weil er einen Mieter für seine Wohnung sucht, ist der Wohnungssuchende nicht provisionspflichtig. In diesem Fall ist er nämlich nicht- wie § 2 Abs.1a WohnVermittG es fordert- alleiniger Besteller, weil der Wohnungsvermittler nicht ausschließlich auf Grund des mit ihm geschlossenen Vermittlungsvertrags, sondern auch im Interesse des Vermieters tätig geworden ist (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36).

Schließt der Wohnungsvermittler den Vermittlungsvertrag zumindest auch mit dem Vermieter oder – in den Fällen, in denen ein Vermittlungsvertrag mit einem Vermieter nicht besteht- ausschließlich mit einem einzigen Wohnungssuchenden, ist sichergestellt, dass der Wohnungsvermittler im Falle des auf seine Tätigkeit zurückzuführenden erfolgreichen Abschlusses des Mietvertrages- einen Provisionsanspruch hat, im ersten Fall gegen den Vermieter, im zweiten Fall gegen den alleinigen Wohnungssuchenden.

Problematisch hingegen wird es, wenn der Wohnungsvermittler mit mehreren Wohnungssuchenden, die Wohnungen mit vergleichbaren Eigenschaften suchen, Vermittlungsverträge abschließt und anschließend bei einem Vermieter, mit dem er aber keinen Vermittlungsvertrag schließ, den Auftrag einholt, dessen Wohnung, die den Vorgaben dieser mehreren Wohnungssuchenden entspricht, anzubieten.

In diesem Fall hat der Wohnungsvermittler gegen den Vermieter keinen Provisionsanspruch, weil er mit diesem keinen Vermittlungsvertrag geschlossen hat und nicht in dessen Interesse tätig geworden ist.

Aber auch derjenige Wohnungssuchende, der mit dem Vermieter den Mietvertrag abschließt, könnte einwenden, der Wohnungsvermittler sei nicht ausschließlich auf Grund des zwischen ihm und dem Wohnungsvermittler geschlossenen Vermittlungsvertrags, sondern auch im Interesse der anderen Wohnungssuchenden, mit denen er ebenfalls Vermittlungsverträge abgeschlossen hat, tätig geworden.

Folgte man allein dem Wortlaut des § 2 Abs.1a WohnVermittG, der ein Handeln ausschließlich auf Grund des Vermittlungsvertrages mit dem Wohnungssuchenden fordert, der den Mietvertrag schließt, droht der Wohnungsvermittler im Falle einer Tätigkeit für mehrere Wohnungssuchende tatsächlich leer auszugehen, wenn er nicht auch im Interesse des Vermieters auf Grund eines mit diesem geschlossenen Vermittlungsvertrages handelt.

Mit der Begründung, der Zweck des § 2 Abs.1a WohnVermittG bestehe lediglich darin, dem Wohnungssuchenden dann keine Zahlungspflicht aufzuerlegen, wenn der Vermieter ebenfalls von sich aus einen Auftrag erteilt habe (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.46), hatte der Bundesrat mit seiner Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung mit Beschluss vom 07.11.2014 gefordert, es solle im Gesetz klargestellt werden, dass bei Vermittlungsverträgen mit mehreren Wohnungssuchenden ein Anspruch gegen denjenigen Wohnungssuchenden, der den Mietvertrag letztendlich abschließt, begründet werden kann und das Kriterium „ausschließlich wegen des Suchauftrags des Wohnungssuchenden“ lediglich Fälle des Tätigwerdens im beidseitigen Interesse des Wohnungssuchenden und des Vermieters ausschließen soll (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.46f.).

Geschehen ist dies nachweislich jedoch nicht. Es bleibt abzuwarten, wie insbesondere die Gerichte Fälle, in denen der Wohnungsvermittler für mehrere Wohnungssuchende gleichzeitig tätig wird, in Zukunft handhaben werden.

Vergleichbare Probleme ergeben sich in Situationen, in denen der Wohnungsvermittler zwar zunächst nur mit einem Wohnungssuchenden den Vermittlungsvertrag geschlossen hat und ausschließlich auf Grund dieses Vertrages bei einem Vermieter den Auftrag einholt, dessen Wohnung anzubieten, dieser Wohnungssuchende die Wohnung aber nicht anmietet, so dass ein Provisionsanspruch des Vermittlers gegen diesen Wohnungssuchenden nicht entsteht. Schließt der Wohnungsvermittler nun anschließend mit einem weiteren Wohnungssuchenden einen neuen Vermittlungsvertrag ab, und bietet diesem die Wohnung an, die er bereits dem ersten Wohnungssuchenden vergeblich angeboten hatte, liegen die Voraussetzungen des § 2 Abs.1a WohnVermittG nicht vor, da der Wohnungsvermittler den Auftrag zum Angebot der Wohnung beim Vermieter bereits zuvor auf Grund des mit dem ersten Wohnungssuchenden geschlossenen Vermittlungsvertrages, und damit nicht nur nicht ausschließlich, sondern gar nicht auf Grund des mit dem zweiten Wohnungssuchenden geschlossenen Vermittlungsvertrages eingeholt hat.

Eine wortlautgetreue Anwendung des § 2 Abs.1a WohnVermittG würde daher dazu führen, dass der Wohnungsvermittler eine Wohnung, bzgl. derer er vom Vermieter bereits den Auftrag zum Angebot eingeholt hat, keinem weiteren Wohnungssuchenden mehr anbieten kann bzw. -falls dies doch geschieht- im Falle des erfolgreichen Abschlusses des Mietvertrages dafür keine Provision erhalten würde.

Da dies nicht im Interesse von Wohnungssuchenden sein kann, die durch § 2 Abs.1a WohnVermittG geschützt werden sollen, hat der Bundesrat mit seiner Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 07.11.2014 gefordert, es solle klargestellt werden, dass der Makler in einer solchen Situation bei dem Vermieter nochmals einen Auftrag zum Anbieten der Wohnung an den konkreten neuen Mietinteressenten einholen könne und folglich ein Provisionsanspruch gegen den zweiten Mietinteressenten begründet werden könne (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.47).

Auch diese Klarstellung ist jedoch nicht ins Gesetz aufgenommen worden, so dass auch diesbezüglich abzuwarten ist, wie entsprechende Fälle in der Rechtsprechung gelöst werden.

3. Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen

Dass die Regelungen insbesondere des § 2 Abs.1 S.2 und Abs.1a WohnVermittG umgangen werden, hat der Gesetzgeber durch § 2 Abs.5 WohnVermittG verhindert. In § 2 Abs.5 Nr.1 WohnVermittG heißt es zunächst, dass solche Vereinbarungen, durch die von § 2 Abs.1-4 WohnVermittG abgewichen wird, unwirksam sind. Vereinbaren der Wohnungssuchende und der Wohnungsvermittler beispielsweise, dass dem Wohnungsvermittler auch dann ein Provisionsanspruch gegen den Wohnungssuchenden zusteht, wenn der Wohnungsvermittler nicht ausschließlich auf Grund des zwischen ihm und dem Wohnungssuchenden geschlossenen Vermittlungsvertrages, sondern auch auf Grund eines mit dem Vermieter geschlossenen Vermittlungsvertrages tätig wird, ist diese Vereinbarung unwirksam. Dem Wohnungsvermittler steht trotz der Vereinbarung kein Provisionsanspruch gegen den Wohnungssuchenden zu. Ebenso verhält es sich, wenn der Wohnungssuchende und der Wohnungsvermittler sich darüber einigen, dass der Vermittlungsvertrag nicht der durch § 2 Abs.1 S.2 WohnVermittG vorgeschriebenen Textform bedarf, sondern ein mündlicher Vertragsschluss genügt.

Umgangen werden könnte insbesondere die Regelung in § 2 Abs.1a WohnVermittG aber nicht nur durch abweichende Vereinbarungen zwischen dem Wohnungssuchenden und dem Wohnungsvermittler. Auch durch Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Wohnungssuchenden im oder in Zusammenhang mit dem Mietvertragsschluss könnte insbesondere § 2 Abs.1a WohnVermittG unterlaufen werden, z.B. wenn diese sich darüber einigen, dass der Mieter dem Vermieter gegenüber verpflichtet ist, diesem denjenigen Betrag zu erstatten, den dieser auf Grund seines Vermittlungsvertrages mit dem Wohnungsvermittler diesem als Provision zu zahlen hat. Das Gleiche gilt für Verträge zugunsten Dritter, d.h. zugunsten des Wohnungsvermittlers, durch die dem Wohnungsvermittler ein eigener Anspruch gegen den Wohnungssuchenden auf Zahlung der Provision eingeräumt wird, obwohl der Wohnungsvermittler den Vermittlungsvertrag nur mit dem Vermieter geschlossen hat. Um auch eine Umgehung des § 2 Abs.1a WohnVermittG durch derartige Vereinbarungen zu verhindern, bestimmt § 2 Abs.5 Nr.2 WohnVermittG, dass auch solche Vereinbarungen unwirksam sind, durch sie der Wohnungssuchende verpflichtet wird, ein vom Vermieter oder einem Dritten geschuldetes Vermittlungsentgelt zu zahlen.

Es kann durchaus vorkommen, dass eine Vereinbarung zwischen Vermieter und Mieter, die in den Anwendungsbereich des § 2 Abs.5 Nr. 2 WohnVermittG fällt, nicht auf den ersten Blick als eine solche erkennbar ist. Dass letztendlich der Mieter, und nicht der Vermieter die Provision zahlt, die der Wohnungsvermittler von dem Vermieter beanspruchen kann, kann z.B. auch dadurch erreicht werden, dass Zahlungspflichten, die dem Mieter wirksam auferlegt werden können, höher ausfallen, als es der Fall wäre, wenn der Vermieter nicht zur Zahlung der Provision an den Wohnungsvermittler verpflichtet wäre. So kann es beispielsweise vorkommen, dass der Vermieter die finanzielle Einbuße, die er erleidet, weil er die Provision an den Wohnungsvermittler zahlen muss, kompensiert, indem er eine höhere Miete verlangt (vgl. dazu: Fischer: Das Bestellerprinzip im Wohnungsvermittlungsrecht, NJW 2015, 1560 (1563)). In der Praxis wird es in der Regel nur schwer möglich sein nachzuweisen, dass damit tatsächlich die Provision auf den Mieter umgelegt werden soll und die Vereinbarung als solche i. S. d. § 2 Abs.5 Nr.2 WohnVermittG anzusehen ist. In Gebieten, in denen die in den §§ 556d ff. BGB geregelte Mietpreisbremse Geltung hat, wird der Mieter aber bei nach deren Inkrafttreten neu abgeschlossenen Mietverträgen in der Weise vor einer zu hohen Miete geschützt, dass er zur Zahlung einer Miete, die die ortsübliche Miete um mehr als 10 % übersteigt, nicht wirksam verpflichtet werden kann. Alles Wichtige zur Mietpreisbremse erfahren Sie in unserem Beitrag: „Mietpreisbremse- Was Mieter und Vermieter wissen sollten.“

Versuche, die an den Wohnungsvermittler zu zahlende Provision mittelbar doch auf den Mieter abzuwälzen, werden von Vermietern gerne auch in der Weise unternommen, dass sie die Wohnung nur unter der Bedingung vermieten, dass der Mieter eine vorhandene Einrichtung oder ein Inventarstück entgeltlich übernimmt (vgl. dazu: Fischer: Das Bestellerprinzip im Wohnungsvermittlungsrecht, NJW 2015, 1560 (1563)).

Auch in solchen Fällen wird man die eigentliche Intention des Vermieters nur schwer nachweisen können. Zur Hilfe kommt dem Mieter hier aber § 4a Abs.2 S.2 WohnVermittG. Dieser bestimmt, dass eine Vereinbarung über das Entgelt in solchen Verträgen, durch den der Wohnungssuchende sich im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Mietvertrages über Wohnräume verpflichtet, von dem Vermieter oder dem bisherigen Mieter eine Einrichtung oder ein Inventarstück zu erwerben, unwirksam ist, soweit das Entgelt in einem auffälligen Missverhältnis zum Wert der Einrichtung oder des Inventarstücks steht (vgl. dazu: Fischer: Das Bestellerprinzip im Wohnungsvermittlungsrecht, NJW 2015, 1560 (1564)).

4. Sanktionen im Falle von Verstößen

Dass ein Provisionsanspruch des Wohnungsvermittlers unter anderen als den in § 2 Abs.1a WohnVermittG genannten Voraussetzungen nicht wirksam begründet werden kann, reichte dem Gesetzgeber nicht aus, um den Wohnungssuchenden zu schützen. Zur Abschreckung und um zu verhindern, dass Wohnungsvermittler die Unwissenheit von Wohnungssuchenden oder eine Zwangslage ausnutzen, in der sich Wohnungssuchende, die ohne die Beauftragung eines Wohnungsvermittlers keinen Wohnraum finden, oft befinden, hat der Gesetzgeber § 2 Abs.1a WohnVermittG als bußgeldbewehrtes Handlungsverbot formuliert (vgl. BT-Drs. 17/12637 S. 36). und in § 8 Abs.1 Nr.1 WohnVermittG bestimmt, dass ordnungswidrig handelt, wer als Wohnungsvermittler vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 2 Abs. 1a WohnVermittG vom Wohnungssuchenden ein Entgelt fordert, sich versprechen lässt oder annimmt.

Diese Ordnungswidrigkeit kann gem. § 8 Abs.2 WohnVrmittG mit einer Geldbuße von bis zu 25.000 Euro geahndet werden.

5. Rückforderung zu unrecht gezahlter Provision

Nicht zuletzt deshalb, weil das Bestellerprinzip erst seit kurzem Geltung hat, werden viele Wohnungssuchende, obwohl die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1a WohnVermittG nicht vorliegen, eine Provision an den Wohnungsvermittler zahlen oder bereits gezahlt haben, ohne zu wissen, dass sie dazu nicht verpflichtet sind bzw. gewesen sind. Das Bestellerprinzip würde seinen Zweck verfehlen, wenn durch die Zahlung unumkehrbare Fakten geschaffen würden. Dass dies nicht der Fall ist, wird durch § 5 Abs.1 1. HS. WohnVermittG i. V. m. den §§ 812 ff. BGB sichergestellt. Obwohl es eines Verweises hierauf nicht bedurft hätte, stellt § 5 Abs.1 1. HS. WohnVermittG klar, dass in denjenigen Fällen, in denen an den Wohnungsvermittler insbesondere ein diesem nach dem WohnVermittG nicht zustehendes Entgelt geleistet worden ist, die Leistung nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts zurückgefordert werden kann.

Gemeint sind hiermit die Vorschriften des Bereicherungsrechts in den §§ 812 ff. BGB. Zahlt der Wohnungssuchende an den Wohnungsvermittler eine Provision, obwohl die Voraussetzungen des § 2 Abs.1a WohnVermittG nicht vorliegen, erbringt er zum Zwecke der Erfüllung einer (vermeintlichen) Verbindlichkeit, aber ohne rechtlichen Grund eine Leistung mit der Folge, dass der Wohnungsvermittler gem. § 812 Abs.1 S.1 1. Alt. BGB den erlangten Vermögensvorteil herauszugeben bzw. Wertersatz zu leisten hat.

Zumindest dann, wenn der Wohnungsvermittler weiß, dass er nicht berechtigt ist, die Provision anzunehmen und durch die Annahme gesetzeswidrig handelt, liegen auch die Voraussetzungen des § 817 S.1 BGB vor, wonach der Empfänger einer Leistung zur Herausgabe verpflichtet ist, wenn der Zweck der Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Bei dem gesetzlichen Verbot handelt es sich um das in § 2 Abs.1a WohnVermittG verankerte. Diese Vorschrift wurde bewusst als bußgeldbewehrtes Handlungsverbot ausgestaltet (vgl. BT-Drs. 17/12637 S. 36).

Eigenständigen Regelungsgehalt hat § 5 WohnVermittG allerdings insoweit, als er in seinem Abs.1 2.HS die Anwendbarkeit des § 817 S.2 BGB ausschließt, wonach die Rückforderung ausgeschlossen ist, wenn der Leistende durch seine Leistung ebenfalls gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat.

Nicht ausdrücklich ausgenommen hat der Gesetzgeber hingegen die Vorschrift des § 814 BGB, der bestimmt, dass der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs.1 S.1 BGB ausgeschlossen ist, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Aus der Tatsache, dass dies -anders als es durch § 556g Abs.1 S.4 BGB bei der in demselben Gesetz geregelten Mietpreisbremse hinsichtlich des Anspruchs des Mieters auf Rückzahlung unzulässig hoher Miete geschehen ist- nicht erfolgt ist, könnte der Schluss gezogen werden, dass § 814 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers auf den Rückforderungsanspruch des Wohnungssuchenden Anwendung finden soll.

Näher liegt allerdings die Annahme, dass § 814 BGB durch § 5 Abs.1 2.HS WohnVermittG deshalb nicht ausdrücklich für unanwendbar erklärt worden ist, weil dies zum Schutz des Wohnungssuchenden nicht erforderlich war. Auch dann nämlich, wenn die Voraussetzungen des § 814 BGB vorliegen und ein Anspruch aus § 812 Abs.1 S.1 1.Alt. BGB nicht in Betracht kommt, verbleibt dem Wohnungssuchenden in der Regel nämlich noch der Anspruch aus § 817 S.1 BGB, zumal § 817 S.2 BGB, der die Rückforderung des Geleisteten gem. § 817 S.1 BGB für den Fall ausschließt, dass dem Leistenden gleichfalls ein Gesetzesverstoß oder ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last fällt, gem. § 5 Abs.1 2.HS WohnVermittG nicht zur Anwendung kommt.

§ 814 BGB verhindert daher die Rückforderung grds. nicht, weil er zwar den Anspruch aus § 812 Abs.1 S.1 1. Alt. BGB, nicht aber den aus § 817 S.1 BGB ausschließt. Nach der Rechtsprechung (vgl. BGH,Urteilvom 14. 12. 2000 – I ZR 213/98) ist nämlich der Kondiktionsausschluss des § 814 BGB auf den Rückforderungsanspruch nach § 817 S.1 BGB nicht anwendbar (zu dieser Argumentation vgl. Fischer: Das Bestellerprinzip im Wohnungsvermittlungsrecht, NJW 2015, 1560 (1564)).

Hinzu kommt außerdem, dass die Voraussetzungen des § 814 BGB seltener als oft angenommen vorliegen. Erforderlich für den Ausschluss der Rückforderung gem. § 814 BGB ist nämlich positive Kenntnis der Nichtschuld. Diese liegt nicht bereits dann vor, wenn der Leistende die Umstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er zur Leistung nicht verpflichtet ist. Erforderlich ist darüber hinaus, dass er auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2008 – VIII ZR 265/07). Bloße Zweifel am Bestehen der Verbindlichkeit genügen nicht. Auch fahrlässige und sogar grob fahrlässige Unkenntnis von der Nichtschuld reichen nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.08. 2001 – 1 U 199/00).

Selbst wenn die Voraussetzungen des § 814 BGB an sich vorliegen, bleibt dem Wohnungssuchenden im Übrigen nicht nur der Rückforderungsanspruch aus § 817 S.1 BGB, sondern auch derjenige aus § 812 Abs.1 S.1 1.Alt. BGB dann erhalten, wenn er die Provision unter dem Vorbehalt der Rückforderung zahlt (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 19.08.2003 -3 U 109/03).

Beachte:

Hat der Wohnungssuchende die Provision nicht an den Wohnungsvermittler gezahlt, sondern auf Grund einer zwischen ihm und den Vermieter getroffenen, gem. § 2 Abs.5 Nr.2 WohnVermittG unwirksamen Vereinbarung dem Vermieter dessen Zahlung an den Wohnungsvermittler erstattet, kann der Wohnungssuchende die Zahlung ebenfalls nach Bereicherungsrecht vom Vermieter zurückfordern. Dies stellt § 5 Abs.2 WohnVermittG ausdrücklich klar.

6. Beweislastverteilung

Kommt es zwischen dem Wohnungssuchenden und dem Wohnungsvermittler zu einem gerichtlichen Rechtsstreit darüber, ob der Wohnungsvermittler ausschließlich auf Grund eines Vermittlungsvertrages mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter den Auftrag eingeholt hat, die Wohnung anzubieten, weil z.B. der Wohnungsvermittler den Wohnungssuchenden auf Zahlung der Provision verklagt, ist es für den Ausgang des Prozesses von entscheidender Bedeutung, wer die Beweislast für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs.1a WohnVermittG trägt. Die Beweislastverteilung hat der Gesetzgeber zwar nicht ausdrücklich, durch die Formulierung des § 2 Abs.1a WohnVermittG jedoch eindeutig geregelt. Durch die Verwendung der Worte „es sei denn“ zwischen zwei Satzhälften, wie sie auch in § 2 Abs.1a WohnVermittG enthalten sind, wird in der Gesetzessprache grds. zum Ausdruck gebracht, dass zunächst erst einmal davon auszugehen ist, dass die in der ersten Satzhälfte getroffene Aussage zutrifft. Die in der zweiten Satzhälfte mit „es sei denn“ eingeleitete Variante des Geschehens wird zwar ebenfalls für möglich gehalten, stellt aber nicht den angenommenen Regelfall dar und ist daher von demjenigen, der hieraus Vorteile ableitet, zu beweisen. Übertragen auf § 2 Abs.1a WohnVermittG bedeutet dies, dass grds. gilt, dass der Wohnungsvermittler nicht berechtigt ist, vom Wohnungssuchenden für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume ein Entgelt zu fordern, sich versprechen zu lassen oder anzunehmen. Tut er dies doch, muss er im Streitfall nicht nur beweisen, dass er mit dem Wohnungssuchenden einen wirksamen Vermittlungsvertrag geschlossen und auf Grund seiner Tätigkeit der Mietvertrag zustande gekommen ist, sondern auch, dass er ausschließlich auf Grund eines Vermittlungsvertrages mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter den Auftrag eingeholt hat, die Wohnung anzubieten (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36).

Dieser Beweis kann z. B. durch die Vernehmung des Vermieters oder von eigenen Mitarbeitern des Wohnungsvermittlers als Zeugen oder durch Würdigung einer persönlichen Anhörung des Vermittlers erbracht werden (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36).

7. Inkrafttreten und Altverträge

Der Anspruch des Wohnungsvermittlers auf Zahlung der Provision für seine Vermittlungstätigkeit zeichnet sich dadurch aus, dass er nicht bereits mit dem Abschluss des Vermittlungsvertrages entsteht, sondern erfolgsbezogen ist und daher erst dann zur Entstehung gelangt, wenn der Mietvertrag infolge seiner Tätigkeit tatsächlich zustande kommt (vgl. § 652 Abs.1 S.1 BGB). Trotz der auf den ersten Blick eindeutigen Regelung über das Inkrafttreten des Bestellerprinzips, nämlich dem 01.06.2015 (vgl. Art.4 des Mietrechtsnovellierungsgesetzes vom 21.04.2015, BGBl. 2015 Teil I Nr.16 S. 612), ist die Frage vom Gesetz unbeantwortet geblieben, wie solche Fälle zu behandeln sind, in denen der Vermittlungsvertrag vor dem 01.06.2015 abgeschlossen wurde, der Abschluss des vermittelten Mietvertrages aber am oder nach dem 01.06.2015 erfolgte.

Hier gibt es zwei Möglichkeiten der Handhabung:

Entweder man sieht den Abschluss des Vermittlungsvertrages als zumindest mitentscheidend an und lässt das Bestellerprinzip nur dann zur Anwendung kommen, wenn bereits der Vermittlungsvertrag und nicht lediglich der Mietvertrag am bzw. nach dem 01.06.2015 geschlossen wurde.

Die andere Möglichkeit besteht darin, es ausreichen zu lassen, dass der für die Entstehung des Provisionsanspruchs erforderliche Erfolg, nämlich der Abschluss des vermittelten Mietvertrages am oder nach dem 01.06.2015 erfolgte.

Eine Antwort auf die Frage, welcher dieser Möglichkeiten der Vorzug zu geben ist, enthalten weder das Gesetz noch die Gesetzesmaterialien. Einschlägige Rechtsprechung hierzu gibt es ebenfalls noch nicht. Nach ganz überwiegender Auffassung soll es jedoch auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vermittlungsvertrages ankommen. Nur wenn dieser am oder nach dem 01.06.2015 erfolgte, kommt demnach das Bestellerprinzip zur Anwendung.

Alles andere wäre auch nicht haltbar. Von einem Wohnungsvermittler kann schließlich nicht verlangt werden, dass er einen den Anforderungen des § 2 Abs.1 S.2 WohnVermittG entsprechenden Vermittlungsvertrag abschließt und -wie § 2 Abs.1a WohnVermittG es fordert- ausschließlich auf Grund dieses Vertrages mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter den Auftrag einholt, die Wohnung anzubieten, wenn die Regelungen, an die er sich zu halten hat, noch gar nicht in Kraft getreten sind und er von diesen keine Kenntnis hat bzw. diese nicht zwingend haben musste.

IV. Fazit und Zusammenfassung

1. Seit dem 01.06.2015 gilt gem. § 2 Abs. 1a WohnVermittG, dass ein Vermittler von Wohnraum von einem Wohnungssuchenden nur dann ein Entgelt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen darf, wenn er mit dem Wohnungssuchenden einen Vermittlungsvertrag abgeschlossen hat und ausschließlich wegen dieses Vermittlungsvertrags mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag einholt, die Wohnung anzubieten.

2. Der Vermittlungsvertrag ist gem. § 2 Abs.1 S.2 WohnVermittG nur wirksam, wenn er mindestens der Textform des § 126 b BGB genügt.

3. Eine Provision steht dem Wohnungsvermittler gegen den Wohnungssuchenden nicht zu, wenn er allein oder zumindest auch auf Grund eines Vermittlungsvertrages mit dem Vermieter tätig geworden ist.

4. Wie diejenigen Fälle zu handhaben sind, in denen der Wohnungsvermittler auf Grund mehrerer Vermittlungsverträge mit unterschiedlichen Wohnungssuchenden den Auftrag zum Angebot einer Wohnung beim Vermieter einholt, bleibt abzuwarten. Bei wortlautgetreuer Anwendung des § 2 Abs.1a WohnVermittG kann der Wohnungsvermittler auch in diesen Fällen von dem Wohnungssuchenden, der den Mietvertrag schließt, keine Provision verlangen. Der Sinn und Zweck des § 2 Abs.1a WohnVermittG erfordert dies allerdings nicht.

5. Vereinbarungen, mit denen die Pflicht zur Zahlung der Provision dem Wohnungssuchenden auferlegt wird, obwohl die Voraussetzungen des § 2 Abs.1 S.2 WohnVermittG und / oder des § 2 Abs.1a WohnVermittG nicht vorliegen, sind ebenso unwirksam, wie solche, die zum Gegenstand haben, dass der Wohnungssuchende eine vom Vermieter geschuldete Provision an den Wohnungsvermittler zu zahlen oder dem Vermieter die Zahlung zu erstatten hat.

6. Der Wohnungsvermittler begeht eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße von bis zu EUR 25.000,00 geahndet werden kann, wenn er von einem Wohnungssuchenden für seine Vermittlungstätigkeit ein Entgelt fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, obwohl er nicht ausschließlich wegen eines Vermittlungsvertrags mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag eingeholt hat, die Wohnung anzubieten.

7. Der Wohnungsvermittler trägt die Beweislast dafür, dass

  • er mit dem Wohnungssuchenden einen wirksamen Vermittlungsvertrag geschlossen hat,
  • auf Grund seiner Tätigkeit der Mietvertrag zustande gekommen ist und
  • er ausschließlich auf Grund eines Vermittlungsvertrages mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter den Auftrag eingeholt hat, die Wohnung anzubieten.

8. Hat der Wohnungssuchende an den Wohnungsvermittler eine Provision gezahlt, obwohl die Voraussetzungen des § 2 Abs.1 S.2 WohnVermittG und /oder des § 2 Abs.1a WohnVermittG nicht vorlagen, kann der Wohnungssuchende die Zahlung nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern. Ein Rückforderungsanspruch gegen den Vermieter steht dem Wohnungssuchenden ebenfalls nach Bereicherungsrecht zu, wenn er dem Vermieter auf Grund einer zwischen ihm und den Vermieter getroffenen unwirksamen Vereinbarung dessen Zahlung an den Wohnungsvermittler erstattet hat.

9. Nach überwiegender Auffassung kommt das Bestellerprinzip in zeitlicher Hinsicht nur dann zur Anwendung, wenn nicht nur der vermittelte Mietvertrag, sondern auch der Vermittlungsvertrag, der der Tätigkeit des Wohnungsvermittlers zu Grunde liegt, nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsnovellierungsgesetzes, d.h. am oder nach dem 01.06.2015 angeschlossen worden ist.

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