Makler haben oft das Nachsehen, wenn es um die Anerkennung ihrer Vermittlungsleistung geht. Sie gehen immer wieder einmal leer aus. Im Wohnraummietrecht darf ein Immobilienmakler für die Vermittlung einer Mietwohnung nach dem Wohnraumvermittlungsgesetz allenfalls zwei Monatsmieten ohne Einbeziehung der Nebenkosten zuzüglich der Umsatzsteuer verlangen (§ 3 Satz 2 WoVermG). Für den Immobilienmakler im Gewerbemietrecht fehlt hingegen eine gesetzliche Regelung.

Das Maklerrecht wird im Bürgerlichen Gesetzbuch stiefmütterlich behandelt. Es handelt den Maklervertrag mit vier Paragraphen ab und lässt sich ausschließlich über den „Mäklerlohn“ aus. Maklerrecht ist insbesondere Richterrecht, dessen Konturen sich erst durch die von den Gerichten bestimmten Rechtsgrundsätze erschließen. Es gibt gerade im Maklerrecht neben einer Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen in Einzelfällen auffallend viele BGH-Entscheidungen, in denen zahlreiche grundsätzliche Fragen des Provisionsrechts entschieden wurden.

Wenn es um die Maklerprovision geht, sind viele Streitigkeiten vorprogrammiert. Auch hier ist es wie in einer Ehe: Die Parteien müssten miteinander reden und klarstellen, was sie voneinander erwarten. Wer Aspekte der Provisionszahlung als selbstverständlich voraussetzt oder gar arglistig behandelt, muss zwangsläufig mit der Gegenwehr der anderen Partei rechnen.

Ausgangslage ist das Gesetz

Die Maklerprovision im Gewerbemietrecht erfordert gemäß der gesetzlichen Bestimmung in § 652 BGB vier Tatbestandsmerkmale, die der Makler darlegen und beweisen muss, wenn er eine Maklerprovision einfordert. Wer als Mieter oder Vermieter die Provisionsfrage beurteilen will, kommt um die Prüfung dieser Aspekte nicht herum.

• Nachweis des Abschlusses eines Maklervertrages
• Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers
• Zustandekommen des beauftragten Mietvertrages, dadurch Entstehung des vereinbarten Provisionsanspruchs
• Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Erfolg

In diesen Bereichen spielt sich das gesamte Geschehen ab, wenn Gerichte über die Forderung oder Verweigerung einer Maklerprovision im Gewerbemietrecht urteilen müssen.

1. Nachweis des Abschlusses eines Maklervertrages

Der Makler muss beweisen, dass er einen Maklervertrag abgeschlossen hat. Um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden, sollte der Maklervertrag deshalb immer schriftlich abgeschlossen werden und alle Details enthalten, die für das Verhältnis zum Kunden relevant sind. Insbesondere ist die Provisionsfrage deutlich anzusprechen und zu regeln.

2. Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit

Die Maklerprovision entsteht erst mit Abschluss des Mietvertrages. Der Mietinteressent als Auftraggeber bleibt bis zuletzt in seiner Entscheidung frei, ob er die nachgewiesene oder vermittelte Gelegenheit zum Abschluss des Mietvertrages wahrnimmt und kann auch willkürlich den Abschluss des Mietvertrages ablehnen.

Aufwendungsersatz:

Dann kann der Makler allenfalls seine Aufwendungen (Fahrtkosten, Kopiergeld, Porto) ersetzt verlangen, vorausgesetzt, er hat den Aufwendungsersatz ausdrücklich vereinbart (§ 653 II BGB).

Persönliche Kongruenz:

Der Makler hat auch dann erfolgreich vermittelt, wenn er nicht mit dem Auftraggeber selbst den eigentlichen Mietvertrag abschließt, sondern mit einer Person, mit der der Auftraggeber familiär (Ehepartner, Kind, Eltern) oder gesellschaftsrechtlich (Geschäftsführer einer GmbH) eng verbunden ist.

Eine Provision ist auch dann fällig, wenn ein Tochter- oder Schwesterunternehmen den Mietvertrag unterzeichnet (OLG Hamm Urt.v.17.2.1983, 18 U 148/99). Allerdings muss die dafür notwendige enge Beziehung bereits zu dem Zeitpunkt bestanden haben, in dem der Makler vermittelnd tätig geworden ist (BGH Urt. v. 12.10.1983, IVA ZR 36/82).

Rechtsgeschäftliche Identität:

Der Provisionsanspruch entfällt jedoch, wenn die rechtsgeschäftliche Identität fehlt. Sollte ein Objekt ursprünglich verkauft werden, wird es dann aber vermietet, fehlt die rechtsgeschäftliche Identität und der Provisionsanspruch soll entfallen. Gleiches gilt, wenn statt des beabsichtigten Mietvertrages ein Kaufvertrag abgeschlossen wird. Maßstab ist die Beschreibung des Ziels im Maklervertrag, nicht das vom Makler angebotene Objekt (BGH Urt.v.5.10.1995, III ZR 10/95).

Ähnliches soll auch gelten, wenn der Interessent nicht das vom Makler nachgewiesene Objekt mietet, sondern ein Angebot ausnutzt, von dem er aufgrund der Tätigkeit des Maklers erfahren hat und beispielsweise in demselben Gebäude ein gleichartiges Gewerbeobjekt anmietet.

Individuell können die Parteien im Maklervertrag jedoch vereinbaren, dass die Maklerprovision in diesen Fällen zustande kommt (HansOLG Urt.v.4.5.1991, 9 U 146/90), also mit dem Auftraggeber ein wirtschaftlich gleichartiges oder ähnliches Geschäft abgeschlossen wird. Eine formularmäßige Vereinbarung im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen wird für unwirksam erachtet.

3. Zustandekommen des beauftragten Mietvertrages und Entstehung des vereinbarten Provisionsanspruchs

Provisionsforderung in AGB:

Der Makler sollte seine Provisionserwartung idealerweise individuell aushandeln, kann diese aber auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen formularmäßig, beispielsweise in einem Expose, klarstellen. Voraussetzung ist, dass der Hinweis auch bei einem flüchtigen Durchsehen von einem Durchschnittskunden wahrgenommen werden kann, insbesondere unter dem Aspekt, dass ein Expose oft am oder im Objekt überreicht wird und der Mietinteressent nur bedingt die Möglichkeit hat, die Details des Exposes zuverlässig zu prüfen. In der Rechtsprechung gibt es eine Vielzahl von Fällen, die sich mit der individuellen Ausgestaltung einer solchen AGB-Klausel beschäftigen. Die Mehrzahl wurde für unzulässig beurteilt.

Ein Kaufinteressent hingegen, der in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste eines Maklers ohne Widerspruch in Anspruch nimmt, gebe zu erkennen, dass er die Provisionsforderung im Erfolgsfall anerkenne. Will der Mietinteressent die Provisionspflicht vermeiden, muss er das Angebot auf dieser Grundlage ablehnen oder mit dem Makler verhandeln, dass er dessen Tätigwerden nur im Rahmen eines unentgeltlichen Auftrags wünscht (BGH Urt.v. 20.6.1996, III ZR 219/95).

Problematisch ist die Situation in der Praxis dann, wenn der Vermieter meint, der Mieter sei provisionspflichtig und der Mieter das Gegenteil annimmt. Die Rechtsprechung urteilt hier, dass es Aufgabe des Maklers sei, für klare Verhältnisse zu sorgen.

Ein Mietinteressent stimmt einer Provisionserwartung des Maklers auch nicht schlüssig zu, wenn er ohne Bezugnahme auf ein Inserat oder ein sonstiges Einzelangebot Kontakt zu einem Makler aufnimmt, um sich Objekte aus dessen Bestand bezeichnen zu lassen. In diesem Fall dürfe der Interessent davon ausgehen, dass die Objekte dem Makler schon von dem Vermieter an die Hand gegeben wurden und mit diesem ein Maklervertrag besteht. (BGH Urt.v.22.9.2005, III ZR 393/04).

Anders liegt die Situation dann, wenn der Mietinteressent einen eigenen Suchauftrag erteilt und der Makler über seinen Bestand hinaus sich neue Objekte durch eigenständige Ermittlungen erschließen muss. In diesem Fall kann der Interessent nicht erwarten, dass der Makler umsonst für ihn tätig wird. Will er keine Provision zahlen, trägt er die Beweislast dafür, dass er mit dem Makler einen unentgeltlichen Auftrag vereinbart habe (BGH Urt.v.24.9.2009, III ZR 96/06).

Bedingter Vertrag:

Wird der Mietvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen (Erteilung der Baugenehmigung) kann der Makler seinen Provisionsanspruch erst geltend machen, wenn die Bedingung eingetreten ist (BGH Urt.v.15.1.1992, IV ZR 317/90). Im Idealfall beinhaltet der Mietvertrag ein entsprechendes Rücktrittsrecht des Mieters.

4. Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Erfolg

Die Maklerprovision entsteht nur, wenn die vom Makler erbrachte Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit für den Vertragsabschluss ursächlich gewesen ist. Seine Tätigkeit muss dabei nicht die alleinige oder hauptsächliche Ursache gewesen sein. Es genügt, wenn der Makler die Abschlussbereitschaft in irgendeiner Weise gefördert hat. Dieser Zusammenhang kann unterbrochen sein, wenn die späteren Parteien unabhängig von der ursprünglichen Maklertätigkeit völlig neue Verhandlungen führen oder das Angebot dem Interessenten vorher schon bekannt war.

Unter Vorkenntnis des Objekts ist die Kenntnis der konkreten Vertragsgelegenheit gemeint, die über die bloße Kenntnis des Objekts hinausgeht (BGH Urt.v. 20.3.1991, IV ZR 93/90). Eine Vorkenntnisklausel kann individualrechtlich vereinbart werden.

AGB-Klauseln sind problematisch. So kann der Mietinteressent nicht verpflichtet werden, dem Makler etwaige Vorkenntnis unverzüglich bekanntzugeben, andernfalls der Nachweis als erbracht gilt (BGH Urt.v.10.2.1971, IV ZR 85/69). Erlaubt ist allenfalls eine Vereinbarung, die den Interessenten zur Offenlegung der Vorkenntnis verpflichtet, nicht aber zur Provisionszahlung und somit nur Schadensersatzansprüche bedingt.

Ein längerer zeitlicher Abstand zwischen Nachweis und Zustandekommen des Mietvertrages verändert die Beweislast. Solange ein angemessener zeitlicher Zusammenhang von bis zu einem Jahr zwischen Nachweis und Vertragsschluss besteht, wird zu Gunsten des Maklers die Ursächlichkeit vermutet. Bei einem längeren Zeitverlauf verschiebt sich die Beweislast für die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit auf den Makler.

Fälligkeit in Höhe der Provision

Fälligkeit der Provision:

Die Parteien können die Fälligkeit der Provisionsfrei vereinbaren. Fehlt eine Regelung, entsteht die Maklerprovision dann, wenn der Mietvertrag rechtsverbindlich zustande kommt.

Höhe der Provision:

Die Höhe der Maklerprovision bestimmt sich nach dem, was die Parteien vereinbart haben. Grundsätzlich sind die Parteien völlig frei. Eine Gebührenordnung oder irgendwelche Gebührensätze gibt es im Gewerbemietrecht nicht. Allein aus diesem Grunde sind beide Parteien gut beraten, jegliche Zweifel über die Frage, ob und inwieweit und von wem eine Provision zu zahlen ist, auszuschließen.

Übliche Provision:

Gibt es keine Vereinbarung, kann der Makler gemäß § 653 BGB eine „übliche“ Provision beanspruchen. Im Gewerbemietrecht ist es allerdings schwierig, eine „übliche“ Provision zu bestimmen. Die Art und die Güte der Objekte sind sehr unterschiedlich. Je aktiver ein Objekt ist, desto höher fällt meist die Provision aus. Auch hier gilt der Grundsatz, dass die Nachfrage das Angebot und die Konditionen, unter denen es in Anspruch genommen werden kann, bestimmt.

Auskunft:

Im Zweifelsfall können die Industrie- und Handelskammer oder die Maklerverbände vor Ort Auskünfte erteilen. Maklerverbände ermitteln regional durch Umfragen bei ihren Mitgliedern die üblichen Vergütungen in ihrem Bereich.

Beweislast:

Für die Vereinbarung oder Üblichkeit einer Maklerprovision trägt der Makler die Beweislast, für die nachträgliche Vereinbarung einer niedrigeren Provision der Auftraggeber (BGH Urt.v.31.3.1982, IVa ZR 4/81).

Mehrwertsteuer:

Der Makler kann die gesetzliche Mehrwertsteuer nur dann zusätzlich zur Provision berechnen, wenn er diese ausdrücklich vereinbart hat (OLG Düsseldorf Urt.v.21.5.1993, 7 U 126/92).

Wurde eine Provision vereinbart, ohne über die Mehrwertsteuer zu sprechen, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die vom Makler geforderte Provision ein Bruttopreis ist, der die Mehrwertsteuer einschließt. Auch dann, wenn der Auftraggeber selbst vorsteuerabzugsberechtigt ist, gibt es keinen allgemeinen Handelsbrauch, dass Angebotspreise als Nettoangebote zu verstehen sind.

Wucherprovision:

Eine Provisionsvereinbarung kann nichtig sein und den Wuchertatbestand des § 138 II BGB erfüllen, wenn die Provisionsforderung in einem auffälligen Missverhältnis zur Maklerleistung steht. Voraussetzung ist, dass der Makler in diesem Fall eine Zwangslage des Auftraggebers oder dessen Unerfahrenheit ausnutzt.

Bei einem besonders krassen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sind übliche und vereinbarte Maklergebühr gegenüberzustellen (BGH Urt.v.30.1.1981, V ZR 7/80). Eine “angemessene Ausgewogenheit“ fehlt, wenn die vereinbarte Provision, die die übliche Provision um ein Mehrfaches übersteigt, die Entscheidungs- und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Mietinteressenten so sehr eingeengt, dass der Makler auf Kosten seines Kunden der eigentliche Herr des Geschäfts wird, obwohl er die mit dem Geschäft verbundenen Risiken nicht übernimmt. Ein solches Missverhältnis liegt regelmäßig vor, wenn der Wert der Leistung doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH Urt.v.8.11.1991, V ZR 260/90). Ist der Maklervertrag demzufolge nichtig, scheidet auch die Herabsetzung auf eine übliche Provision aus.

Doppeltätigkeit des Maklers:

Schließt der Makler mit Vermieter und Mieter gleichermaßen einen Maklervertrag, ist dessen Doppeltätigkeit grundsätzlich erlaubt (BGH Urt.v.30.4.2003, III ZR 318/02).

Zu beanstanden ist diese Doppeltätigkeit nur, wenn sie nach dem Inhalt eines Vertrages ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Der Makler ist verpflichtet, sich unparteilich gegenüber beiden Auftraggebern zu verhalten und darf nicht zu Gunsten einer der Vertragsparteien in die Preisverhandlungen einzugreifen. Zur Offenlegung der mit dem Vertragsgegner getroffen Provision ist er nicht verpflichtet. Die Erlaubnis zur Doppeltätigkeit kann auch in eindeutiger Weise in den AGB des Maklers erfolgen (BGH Urt.v.22.4.1964, VIII ZR 225/62).

Nachträgliches Scheitern des Mietvertrages:

Der Makler kann mit dem Mieter eine Klausel vereinbaren, die den Mieter im Fall des nachträglichen Scheiterns des Mietvertrages zur Provisionszahlung verpflichtet (BGH Urt.v.18.5.1988, IVa ZR 59/87). Er habe ein berechtigtes Interesse, einen mit dem Abschluss des Mietvertrages verdienten Provisionsanspruch zu sichern, falls dieser später entfalle, weil der Mietvertrag aus vom Mieter verschuldeten Gründen später scheitere.

Erfolgsunabhängige Provision:

Die Tätigkeit des Maklers ist erfolgsorientiert. Diese Regelung ist abdingbar (BGH Urt.v.5.10.2000, III ZR 240/99). Allerdings muss die Vereinbarung individuell erfolgen (BGH Urt.v.20.3.1985, IVa ZR 223/83). Die Vereinbarung muss deutlich sein und jeden Zweifel ausschließen.

Provision bei Vorvertrag:

Die Vereinbarung einer Maklerprovision bereits bei Abschluss eines Vorvertrages ist ebenfalls nur individualrechtlich, nicht aber im Rahmen einer AGB Klausel möglich (BGH Urt.v.16.1.1991, IV ZR 31/90).

Folgegeschäfte:

Vereinbaren die von dem Makler zusammengeführten Parteien Folgegeschäfte, entsteht daraus für den Makler kein weiterer Provisionsanspruch, zumindest insoweit nicht, als der ihm erteilte Auftrag nur auf die Herbeiführung des ersten Vertrages gerichtet war (BGH Urt.v.13.6.1990, IV ZR 141/89). Ein Anspruch auf Folgeprovisionen kann nur individualrechtlich, nicht durch AGB-Klausel erfolgen.