Auch wenn die sog. Barkaution die nach wie vor häufigste Form der Mietsicherheit darstellt, ist auch die Mietbürgschaft ein gut geeignetes Mittel, um den Vermieter für den Fall abzusichern, dass der Mieter seine Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis nicht erfüllt. Die Mietbürgschaft wird als Sicherheit z. B. dann häufig gewählt, wenn es sich bei dem Mieter um einen jungen Menschen handelt, der über kein oder nur ein sehr geringes eigenes Einkommen verfügt. In derartigen Fällen erklären sich Vermieter zum Vertragsschluss häufig nur unter der Bedingung bereit, dass z. B. ein Elternteil als Bürge für eventuelle Zahlungsausfälle haftet. Die Mietbürgschaft unterscheidet sich von der Barkaution, bei der der Mieter dem Vermieter einen Geldbetrag zur Verfügung stellt, der vom Vermieter auf einem gesonderten Konto angelegt wird, in vielerlei Hinsicht. Eines haben beide Formen der Mietsicherheit jedoch gemein, und zwar die Tatsache, dass es immer wieder Streit zwischen den Parteien darüber gibt, in welchen Fällen und in welcher Höhe der Bürge tatsächlich haftet. Ein entsprechender Streit ist in den meisten Fällen vermeidbar, denn die Frage, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, um eine Haftung des Bürgen zu begründen, ist durch die gesetzlichen und durch die Rechtsprechung konkretisierten Regelungen grds. eindeutig beantwortet.

Um sicher zu gehen, ob und in welchem Umfang ein Mietbürge vom Vermieter in Anspruch genommen werden kann, sollten folgende Fragen beantwortet werden.

1. Liegt ein wirksamer Bürgschaftsvertrag vor?

Unabdingbare Voraussetzung für die Haftung eines Mietbürgen ist der Abschluss eines wirksamen Bürgschaftsvertrages in Form von Angebot und Annahme (vgl. §§ 145 ff. BGB). Dieser Vertrag kommt nur dann zustande, wenn sich der Bürge gegenüber dem Vermieter verpflichtet, für die Erfüllung der Forderungen des Vermieters gegen einen bestimmten Mieter aus einem bestimmten Mietverhältnis einzustehen (vgl. § 765 Abs.1 BGB), und der Vermieter sich damit einverstanden erklärt. Erforderlich ist dabei, dass aus den Erklärungen der Parteien die sog. wesentlichen Vertragsbestandteile zumindest bestimmbar hervorgehen.

a) Wesentliche Vertragsbestandteile

Bestimmbar bezeichnet werden müssen im Regelfall:

• die Person des Mieters,
• die Person des Vermieters,
• die Person des Bürgen,
• das Mietverhältnis,
• die (in der Regel künftigen (vgl. § 765 Abs.2 BGB)) Forderungen, für deren Erfüllung der Bürge haftet, wobei zu beachten ist, dass nicht jede einzelne mögliche Forderung im Einzelnen aufgelistet werden muss, sondern dass es genügt, dass sich aus dem Vertrag die Einstandspflicht des Bürgen ergibt, für die Erfüllung der Forderungen des Vermieters „aus dem Mietverhältnis“ einzustehen (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.1994 – IX ZR 227/93).
• der Höchstbetrag, bis zu dem der Bürge haftet.

b) Zulässige Haftungssumme

Auch für die Mietbürgschaft gilt bei einem Wohnraummietverhältnis die Schutzvorschrift des § 551 Abs.1 BGB mit der Folge, dass der Bürge grds. nur in Höhe von drei monatlichen Nettokaltmieten zur Haftung verpflichtet werden kann.

Überschreitet der festgelegte Haftungsumfang die im Regelfall gem. § 551 Abs.1 BGB zulässigen drei monatlichen Nettokaltmieten, führt dies allerdings nicht dazu, dass der Bürge gar nicht haftet, sondern hat nur zur Folge, dass seine Haftung auf die zulässigen drei monatlichen Nettokaltmieten beschränkt ist. Ob sich diese Haftungsbegrenzung daraus ergibt, dass der Bürgschaftsvertrag insoweit unwirksam ist, als die Vereinbarung des Haftungsumfangs die zulässige Höchstgrenze überschreitet (so das OLG Köln in seinem Urteil vom 30.08.1988 – 22 U 83/88) oder aber darin begründet ist, dass lediglich die dem Bürgschaftsvertrag zu Grunde liegende Kautionsvereinbarung zwischen dem Mieter und dem Vermieter über die Verpflichtung des Mieters, einen Bürgen zu stellen, teilweise unwirksam ist, hat der BGH (vgl. das Urteil vom 20.04.1989 – IX ZR 212/88) bislang nicht höchstrichterlich entschieden. Offengelassen werden konnte die Beantwortung dieser Frage bislang deshalb, weil eine Haftung des Bürgen auch im Falle einer vollständigen Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages deshalb auf die zulässige Höchstgrenze beschränkt wäre, weil der Bürge dem Vermieter einen dem Mieter gegen den Vermieter zustehenden Anspruch aus § 812 Abs.1 S.1 Alt.1 BGB, den Bürgen nur in der zulässigen Höhe in Anspruch zu nehmen, gem. § 768 Ans.1 S.1 BGB als Einrede entgegenhalten könnte (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1989 – IX ZR 212/88 -; vgl. zu den Einreden des Bürgen auch die Ausführungen unter 2c) und 4.).

Ausnahmen von der Haftungsbegrenzung

Bevor der Bürge die Haftung in Höhe eines Betrages verweigert, der drei monatliche Nettokaltmieten überschreitet bzw. der Vermieter den Bürgen „nur“ in Höhe von drei monatlichen Nettokaltmieten in Anspruch nimmt, obwohl seine Forderung gegen den Mieter diese Grenze überschreitet, sollte geprüft werden, ob einer der beiden Fälle vorliegt, in denen die Vereinbarung einer Haftungssumme, mit der die zulässigen drei monatlichen Nettokaltmieten überschritten werden, zulässig ist.

Einer dieser Fälle liegt dann vor, wenn der Bürge dem Vermieter unaufgefordert eine Bürgschaft unter der Bedingung anbietet, dass der Wohnraummietvertrag zustande kommt, und der Mieter dadurch nicht erkennbar belastet wird (vgl. BGH, Urteil vom 07.06.1990 – IX ZR 16/90). Diese Voraussetzungen liegen nicht selten dann vor, wenn ein Elternteil des nicht solventen Mieters sich als Bürge anbietet, damit sich der Vermieter zum Vertragsschluss bereit erklärt, und der Mieter seinem Elternteil gegenüber keine Verpflichtungen hat. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die Voraussetzung des „unaufgeforderten“ Angebots des Bürgen nicht erfüllt ist, wenn der Vermieter im Vorfeld des Angebots zu erkennen gegeben hat, dass es ohne die Bürgschaft nicht zum Vertragsschluss käme (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 07.04.2014 – 65 S 469/13).

Eine weitere Ausnahme von der zulässigen Haftungshöchstgrenze wird außerdem dann gemacht, wenn der Mieter während des Mietverhältnisses in Zahlungsschwierigkeiten geraten ist und sich ein Dritter als Bürge anbietet, um den Vermieter dazu zu bewegen, von der Kündigung abzusehen oder eine ggf. bereits ausgesprochene Kündigung zurückzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2013 – VIII ZR 379/12). In diesem Fall ist es nicht erforderlich, dass sich der Bürge unaufgefordert anbietet. Die Ausnahme greift auch dann ein, wenn der Vermieter die Stellung des Bürgen als Voraussetzung zur Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2013 – VIII ZR 379/12).

c) Schriftformerfordernis

Unbedingt beachten sollten Bürgen und Vermieter außerdem, dass der Bürgschaftsvertrag einem (einseitigen) Schriftformerfordernis unterliegt. § 766 S.1 BGB legt nämlich fest, dass zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags die „schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich“ ist, es sei denn – was z.B. bei einer Bankbürgschaft der Fall sein kann – die Bürgschaft ist auf der Seite des Bürgen ein Handelsgeschäft i. S. d. § 343 HGB (vgl. § 350 HGB).

Um dem Schriftformerfordernis gerecht zu werden, muss allerdings nur die Erklärung des Bürgen, nicht hingegen die Annahme des Vermieters die Anforderungen des § 126 Abs.1 BGB erfüllen. Es ist daher erforderlich, dass die Erklärung des Bürgen, die alle wesentlichen Vertragsbestandteile (siehe dazu die Ausführungen unter 1a)) enthalten muss, schriftlich niedergelegt und von dem Bürgen eigenhändig unterzeichnet worden ist. Da § 766 S.1 BGB die „Erteilung“ der Bürgschaft in schriftlicher Form verlangt, hat es hiermit allerdings noch nicht sein Bewenden. Der Begriff des „Erteilens“ verlangt vielmehr, dass die schriftliche Erklärung dem Vermieter durch oder auf Veranlassung des Bürgen (in der Regel) im Original, sei es auch nur vorübergehend zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.1993 – IX ZR 259/91).

2. Steht dem Vermieter eine fällige und durchsetzbare Forderung aus dem Mietverhältnis zu?

Da es sich bei der Bürgschaft um ein Sicherungsmittel handelt, kommt eine Haftung des Bürgen nur in Betracht, wenn dem Vermieter gegen den Mieter eine – dem Sicherungszweck unterfallende – Forderung zusteht, und diese sowohl fällig als auch durchsetzbar ist.

a) Forderung aus dem Mietverhältnis

Auch wenn der eine oder andere Vermieter es gerne anders hätte, ist eine Inanspruchnahme des Bürgen nur zur Erfüllung solcher Forderungen möglich, die dem Vermieter gegen den Mieter „aus dem Mietverhältnis“ zustehen. Bestehen zwischen den Mietparteien noch weitere rechtliche Beziehungen und erfüllt der Mieter die daraus resultierenden Pflichten nicht, kann der Vermieter nicht den Bürgen in Anspruch nehmen. Unter die Forderungen „aus dem Mietverhältnis“ fallen allerdings – soweit nicht etwas Gegenteiliges vereinbart ist – nicht nur die Ansprüche des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses gem. § 535 BGB. Auch Nachzahlungsansprüche des Vermieters auf Grund einer Betriebskostenabrechnung sind ebenso erfasst wie Ansprüche gegen den Mieter auf Nutzungsersatz wegen einer Vorenthaltung der Mietsache gem. § 546a Abs.1 BGB (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10.08.2022 – 5 U 743/22) oder Ansprüche auf Schadensersatz gem. § 280 BGB, z. B. wegen einer Beschädigung der Mietsache oder nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen. Sofern keine gegenständliche Beschränkung vertraglich vereinbart wurde, kann der Bürge auch zwecks Erfüllung von Ansprüchen auf Prozesskosten für einen Räumungsrechtsstreit und zur Erstattung der Kosten einer Zwangsvollstreckung herangezogen werden (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 22.06.2000 – 334 O 107/99).

b) Fälligkeit

Auch wenn ein Bürgschaftsvertrag zur Absicherung des Vermieters für erst in Zukunft fällige Forderungen abgeschlossen werden kann (vgl. § 765 Abs.2 BGB), setzt die Inanspruchnahme des Bürgen voraus, dass die abgesicherte Forderung entstanden und fällig ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – VII ZR 53/10). Kann der Vermieter zwar davon ausgehen, dass der Mieter seiner Verpflichtung z.B. zur Zahlung des Mietzinses nicht nachkommen wird, ist der dritte Werktag des Monats, an dem der Mietzins in der Regel fällig ist (vgl. § 556b Abs.1 BGB), aber noch nicht verstrichen und die Forderung daher noch nicht fällig, kann der Bürge nicht in Anspruch genommen werden.

c) Durchsetzbarkeit

Neben der Fälligkeit ist auch die Durchsetzbarkeit der Forderung Voraussetzung für eine Haftung des Bürgen, wobei sich Fälligkeit und Durchsetzbarkeit nicht streng voneinander trennen lassen. An der Durchsetzbarkeit fehlt es vor allem dann, wenn dem Schuldner, also dem Mieter, eine Einrede gegen die Forderung zusteht und die Einrede auch erhoben wird. Praxisrelevant ist z. B. die Einrede der Verjährung, da der Schuldner gem. § 214 Abs.1 BGB nach dem Eintritt der Verjährung berechtigt ist, die Leistung zu verweigern. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass bestimmte Forderungen, die dem Vermieter gegen den Mieter zustehen, nicht nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (vgl. § 195 BGB) verjähren, sondern der kurzen Verjährungsfrist des § 548 Abs.1 BGB unterliegen, die sechs Monate beträgt, aber erst zu laufen beginnt, wenn der Vermieter die Mietsache zurückerhalten hat. Dieser speziellen Verjährungsfrist unterliegen z. B. Schadensersatzforderungen des Vermieters wegen einer Beschädigung der Mietsache oder wegen nicht oder unsachgemäß durchgeführter Schönheitsreparaturen oder auch wegen der unterlassenen Entfernung von Einbauten und anderer vom Mieter zurückgelassener Gegenstände (vgl. BGH, Urteil vom 15. 03. 2006 – VIII ZR 123/05).

Nicht zu vernachlässigen ist auch ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht des Mieters in der Form eines Zurückbehaltungsrechts, das gem. § 273 Abs.1 BGB besteht, wenn dem Mieter aus dem Mietverhältnis ein fälliger Gegenanspruch gegen den Vermieter zusteht mit der Folge, dass der Mieter berechtigt ist, seine Leistung so lange zurückzubehalten, bis der Vermieter seiner Verpflichtung nachgekommen ist.

Auch wenn die Einreden originär dem Mieter und nicht dem Vermieter gegen den Vermieter zustehen, kann auch der Bürge dem Vermieter gem. § 768 Abs.1 S.1 BGB die dem Mieter zustehenden Einreden entgegenhalten und seine Leistung verweigern, und zwar selbst dann, wenn der Mieter auf seine Einrede verzichtet hat (vgl. § 768 Abs.2 BGB).

Entsprechendes gilt gem. § 770 Abs.2 BGB, wenn der Vermieter die Möglichkeit hat, sich durch eine Aufrechnung gegen eine fällige Forderung, die dem Mieter gegen den Vermieter zusteht, gem. § 387ff. BGB Befriedigung zu verschaffen. Solange der Vermieter diese Möglichkeit hat, kann der Bürge seine Leistung gegenüber dem Vermieter verweigern.

Besonderheiten bei Bürgschaft auf erstes Anfordern:

Wird eine Bürgschaft von einer Bank gewährt, handelt es sich nicht selten um eine sog. „Bürgschaft auf erstes Anfordern“. Diese spezielle Form der Bürgschaft zeichnet sich dadurch aus, dass der Bürge dem Vermieter (von wenigen Ausnahmen abgesehen) in der Regel keine Einwendungen entgegensetzen kann, sondern bereits dann zur Zahlung verpflichtet ist, wenn der Vermieter ihn zur Zahlung auffordert. Es genügt die bloße Behauptung des Vermieters, dass der Mieter einer fälligen und durchsetzbaren Forderung aus dem Mietverhältnis nicht nachkomme.

Erbringt der Bürge die vom Vermieter geforderte Zahlung, weil er keine Einreden geltend machen durfte, und stellt sich heraus, dass der Bürgschaftsfall gar nicht vorlag, weil die angebliche Forderung des Vermieters gegen den Mieter z. B. gar nicht durchsetzbar war, kann der Bürge die Leistung zwar gem. § 812 Abs.1 S.1 Alt.1 BGB von dem Vermieter zurückverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 02.05.1979 – VIII ZR 157/78). Dem Bürgen bzw. der Bank steht aber alternativ in der Regel auch gegen den Mieter auf Grund des zwischen ihm und der Bank bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrages gem. §§ 675,670 BGB ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe der von ihr an den Vermieter geleisteten Zahlung zu. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bank nicht nur berechtigt, sondern gegenüber dem Mieter auch verpflichtet gewesen wäre, die Leistung gegenüber dem Vermieter zu verweigern, weil es keine rechtlich vertretbaren Gründe dafür gab anzunehmen, dass kein Leistungsverweigerungsrecht bestand (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2002 – IX ZR 355/00; BGH, Urteil vom 17.01.1989 – XI ZR 65/88). Ein Leistungsverweigerungsrecht hat der Bürge auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern z. B. dann, wenn die Vereinbarung zwischen dem Mieter und dem Vermieter über die Verpflichtung des Mieters, einen Bürgen zu stellen, gar nicht wirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2001 – IX ZR 236/00).

Liegt ein solcher Ausnahmefall nicht vor und war die Bank weder berechtigt noch verpflichtet, die Zahlung an den Vermieter zu verweigern, muss der Mieter sich – wenn er von der Bank auf Grund eines Aufwendungsersatzanspruches in Anspruch genommen wurde – an seinen Vermieter wenden und diesen in Regress nehmen. Ein vergleichbarer Anspruch steht dem Mieter gegen den Vermieter sogar dann zu, wenn der der Bank zustehende Aufwendungsersatzanspruch von dieser noch gar nicht realisiert wurde. In diesem Fall hat der Mieter gegen den Vermieter einen Anspruch auf Freistellung von dem der Bank gegen ihn zustehenden Aufwendungsersatzanspruch durch eine (Rück-) Zahlung des Vermieters an die Bank (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2002 – IX ZR 355/00).

3. Seht dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zu?

Wenn der Bürge und der Vermieter keine abweichende Vereinbarung treffen, haftet der Bürge dem Vermieter gegenüber nur nachrangig nach dem Mieter. Dem Bürgen steht daher grds. die sog. „Einrede der Vorausklage“ zu. Dieses in § 771 S.1 BGB verankerte Recht gibt dem Bürgen die Möglichkeit, die Zahlung an den Gläubiger – also den Vermieter – zu verweigern, solange der Vermieter nicht mit allen rechtlichen Mitteln, die ihm zur Verfügung stehen, erfolglos versucht hat, sich durch die Inanspruchnahme des Mieters Befriedigung zu verschaffen. § 771 S.1 BGB formuliert dies so, dass der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern kann, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Übersetzt bedeutet dies, dass der Bürge nicht leisten muss, ehe der Vermieter den Mieter nicht auf Zahlung verklagt hat und nicht (wenn auch erfolglos) zumindest versucht hat, aus dem erwirkten Zahlungstitel die Zwangsvollstreckung zu betreiben.

Auch wenn das Gesetz es als den Regelfall vorsieht, dass dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zusteht, entspricht dies in der Praxis nicht der Realität. In der ganz überwiegenden Zahl der Bürgschaftsverträge wird nämlich vereinbart, dass der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet. Dieser Verzicht führt gem. § 773 Abs.1 Nr.1 BGB zum Ausschluss der Einrede der Vorausklage. Um diesen Ausschluss herbeizuführen, muss der Bürge den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nicht zwangsläufig ausdrücklich erklären. Gem. § 773 Abs.1 Nr.1 HS 2 BGB ist von einem Verzicht nämlich insbesondere auch dann auszugehen, wenn der Bürge sich als „sog. Selbstschuldner“ verbürgt. In diesem Fall wird vom Gesetz vermutet, dass der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet.

Weitere wichtige Informationen zur selbstschuldnerischen Bürgschaft finden Sie in unserem Beitrag „Selbstschuldnerische Mietbürgschaft: Vor- und Nachteile für Bürgen, Vermieter und Mieter“.

4. In welchem Umfang haftet der Bürge?

Möchte der Vermieter den Bürgen wegen einer oder auch mehrerer nicht erfüllter Ansprüche, die ihm gegen den Mieter zustehen, in Anspruch nehmen, ist es nicht selbstverständlich, dass der Bürge für diese Forderungen auch in vollem Umfang haftet. In diesem Zusammenhang ist Folgendes zu beachten:

Die Haftung des Bürgen ist der Höhe nach zunächst durch die in wirksamer Weise vereinbarte Haftungssumme begrenzt. Übersteigt die Forderung des Vermieters drei monatliche Nettokaltmieten (vgl. § 551 BGB), haftet der Bürge nicht für den diese Grenze übersteigenden Betrag, sofern keine Ausnahme von der zulässigen Höchstgrenze eingreift (vgl. dazu die Ausführungen in Zf.1b)). Das Gleiche gilt, wenn die Parteien im Bürgschaftsvertrag die höchst mögliche Haftungssumme nicht ausgeschöpft haben, sondern die Haftungssumme des Bürgen auf einen niedrigeren Betrag begrenzt haben.

Übersteigt der vom Vermieter geltend gemachte Anspruch die in zulässiger Weise vereinbarte Haftungssumme zwar nicht, hat der Vermieter den Bürgen aber bereits in der Vergangenheit in Anspruch genommen, ist eine erneute Inanspruchnahme des Bürgen nur noch insoweit möglich, als im Falle eines Abzuges der vom Bürgen bereits geleisteten Zahlung von der wirksam vereinbarten Haftungssumme noch ein Restbetrag verbleibt. Die Haftungssumme entsteht nicht bei jeder Forderung neu.

Hat sich der Bürge dem Vermieter gegenüber zusätzlich zu einer vom Mieter geleisteten Kaution oder einer anderen vom Mieter erbrachten Sicherheit verbürgt mit der Folge, dass sich die zulässige Haftungssumme des Bürgen aus der Differenz zwischen der gesetzlichen Höchstgrenze und der geleisteten Kaution ergibt, haftet der Bürge nur insoweit als der Anspruch des Vermieters die zulässigen drei Nettokaltmieten unter Anrechnung der Barkaution nicht übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1989 – IX ZR 212/88).

Fazit

Bevor feststeht, ob und in welchem Umfang ein Bürge tatsächlich haftet, müssen viele Fragen geklärt werden, die sich in erster Linie um die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages, den Eintritt des Haftungsfalles, besonders häufig aber auch um die Höhe der Haftung drehen. Durch eine aufmerksame Prüfung aller relevanten Aspekte auf beiden Seiten kann viel Streit vermieden werden, der häufig entsteht, wenn der Vermieter einen Bürgen in Anspruch nimmt.