Vermietet ein Vermieter eine Wohnung, tut er dies in der Regel einzig und allein deshalb, um Einnahmen zu erzielen. Auch wenn der Vermieter einige Möglichkeiten hat, sich über die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit eines Mietinteressenten zu informieren, wie z. B. die Einholung einer Selbstauskunft, einer Vorvermieterbescheinigung oder einer SCHUFA- Auskunft, bleibt immer ein Restrisiko und dem Vermieter letztendlich nichts anders übrig, als dem Mieter zu vertrauen und ihm einen Vertrauensvorschuss zu geben. Das Vertrauen des Vermieters in die Zahlungsfähigkeit bzw. Zahlungsbereitschaft des Mieters wird erheblich verletzt, wenn der Mieter die Miete nicht ordnungsgemäß zahlt. Gerät der Mieter nicht nur einmalig mit der Zahlung der Miete in Verzug, ist dies geeignet, die das Mietverhältnis tragende Vertrauensgrundlage zu zerstören und das Bedürfnis einer sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses beim Vermieter hervorzurufen.

So sieht es auch der ansonsten eher mieterfreundliche Gesetzgeber und räumt dem Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen das Recht ein, das Mietverhältnis außerordentlich fristlos wegen Zahlungsverzugs zu kündigen. Mit diesem Kündigungsrecht, seinen Voraussetzungen, Grenzen und Rechtsfolgen befasst sich dieser Beitrag.

I. Die Kündigungstatbestände

1. Das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung gem. §§ 543 Abs.1 S.1, Abs.2 S.1 Nr.3, 569 Abs.3 Nr.1 BGB

§ 543 Abs.1 S.1 BGB bestimmt, dass jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen kann. Gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB liegt ein solcher wichtiger zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender Grund für den Vermieter vor, wenn der Mieter

• für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist

oder

• in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.

Dieser eine Satz kann im Einzelfall viele Fragen aufwerfen. Was z.B. ist mit der Miete i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gemeint? Zählen dazu auch Nebenkostenvorauszahlungen oder Nebenkostenpauschalen? Wann genau liegt Verzug vor und was ist unter einem nicht unerheblichen Teil der Miete zu verstehen? Bei uns finden Sie die Antworten auf diese Fragen:

a) Die Miete i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB

Verwendet das Gesetz den Begriff der Miete, ist hierunter nicht immer das Gleiche zu verstehen. Mal sind die als Pauschale oder als Vorauszahlung zu zahlenden Nebenkosten ausgenommen, mal nicht. Anders als z. B. im Rahmen des § 551 Abs.1 BGB, der die Höchstgrenze einer vom Mieter zu zahlenden Mietkaution auf drei Monatsmieten festlegt und dabei Nebenkostenvorauszahlungen und Nebenkostpauschalen ausnimmt, zählen zur Miete i. S. d. §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB Nebenkosten dazu (vgl. BGH, Urteil vom 23. 07. 2008 -XII ZR 134/06), und zwar sowohl in denjenigen Fällen, in denen sie als Pauschale geschuldet sind, als auch dann, wenn der Mieter Vorauszahlungen zu leisten hat. Anders als Vorauszahlungen für Nebenkosten, unterfallen Nachzahlungen, die der Mieter auf Grund der jährlichen Nebenkostenabrechnung erbringen muss, nach h. M. nicht dem Begriff der Miete i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB (vgl. OLG Koblenz, Rechtsentscheid vom 26.07.1984 – 4 W-RE-386/84). Generell gilt, dass Einmalzahlungen – auch wenn sie in Raten gezahlt werden können – keine Mietzahlungen i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB darstellen. Aus diesem Grund liegt auch kein Verzug mit Mietzahlungen i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB vor, wenn der Mieter die Kaution nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erbringt (vgl. LG Bielefeld, Beschluss vom 08. 11. 1991 – 23 T 147/91), was allerdings nicht bedeutet, dass der Vermieter in einem solchen Fall nicht fristlos kündigen kann, wie die Ausführungen unten unter 2. zeigen werden.

b) Verzug mit Mietzahlungen

§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB macht zur Voraussetzung für das Kündigungsrecht, dass sich der Mieter mit der Miete in Verzug befindet. Unter welchen Voraussetzungen Verzug eintritt, regelt § 286 BGB. Nach dessen Abs.1 kommt der Schuldner in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, nicht leistet. § 286 Abs.2 BGB enthält allerdings Tatbestände, bei dessen Vorliegen eine Mahnung entbehrlich ist. § 286 Abs.4 BGB wiederum schließt den Verzug aus, wenn die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den der Schuldner nicht zu vertreten hat.

Folgende Voraussetzungen müssen daher für den Eintritt des Verzuges erfüllt sein:

• Fälligkeit der Miete,
• Nichtzahlung der Miete trotz Mahnung durch den Vermieter bzw. deren Entbehrlichkeit,
• Vertretenmüssen des Mieters.

Diese Voraussetzungen liegen in der Regel bereits dann vor, wenn der Mieter die Miete oder einen Teil davon mit Ablauf des dritten Werktags eines Monats nicht gezahlt hat, und zwar aus folgendem Grund:

Gem. § 556b Abs.1 BGB ist die Miete, wenn die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben, zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. Da die Mete bei Wohnraummietverhältnissen in der Regel monatlich zu zahlen ist, tritt die Fälligkeit vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung am dritten Werktag eines jeden Monats ein. Die Tatsache, dass durch § 556b Abs.1 BGB die Fälligkeit gesetzlich festgelegt ist und es, wenn die Parteien davon abweichen möchten, einer vertraglichen Vereinbarung bedarf, durch die der (späteste) Zeitpunkt für die Mietzahlung festgelegt wird, führt zugleich auch dazu, dass es keiner Mahnung bedarf, damit der Mieter mit der Zahlung der Miete in Verzug gerät. Dieser tritt stets mit Verstreichen des gesetzlich festgelegten oder vertraglich vereinbarten Fälligkeitstermins ein, sofern der Mieter die Nichtzahlung zu vertreten hat. § 286 Abs.2 Nr.1 BGB bestimmt nämlich, dass es einer Mahnung nicht bedarf, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist.

Das für den Verzug gem. § 286 Abs.4 BGB erforderliche Vertretenmüssen des Mieters wird zunächst vermutet. In einem etwaigen gerichtlichen Rechtsstreit trifft den Mieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Nichtzahlung der Miete nicht zu vertreten hat. Solch ein Fall, in dem sich der Mieter exkulpieren kann, liegt jedoch nur selten vor.

Das Vertretenmüssen ist nämlich nicht nur dann zu bejahen, wenn der Mieter schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (vgl. § 276 Abs.1 S.1 BGB) oder ihm auch ein schuldhaftes Handeln eines Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB zuzurechnen ist. Zu vertreten hat der Mieter seine Nichtleistung gem. § 276 Abs.1 S.1 BGB nämlich auch dann, wenn eine strengere Haftung bestimmt ist oder aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Eine solche strengere Haftung besteht nach der Rechtsprechung des BGH bei Geldschulden. Mit Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 175/14- bestätigte der BGH dies erneut und führte aus, eine Leistungsunfähigkeit auf Grund wirtschaftlicher Schwierigkeiten befreie den Schuldner auch dann nicht von den Folgen des Ausbleibens der (rechtzeitigen) Leistung, wenn sie auf unverschuldeter Ursache beruhe. Vielmehr habe jedermann nach dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung ohne Rücksicht auf ein Verschulden für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen.

Selbst dann, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Mieters darauf zurückzuführen ist, dass er- ohne dies verschuldet zu haben- Sozialleistungen nicht erhalten hat, auf die er einen Anspruch hat, entfällt das Vertretenmüssen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 175/14). Nähere Einzelheiten zum Zahlungsverzug bei unterbliebenen Sozialleistungen erfahren Sie in unserem Beitrag “Mietschulden bei Hartz IV – Diese Möglichkeiten haben Vermieter (und Mieter)“.

c) Umfang des Mietrückstandes

Würde jeder Verzug mit Mietzahlungen unabhängig von seiner Höhe und vom Zeitpunkt seines Eintretens den Vermieter zur fristlosen Kündigung berechtigen, wäre eine Vielzahl aller Mieter obdachlos. Auch wenn dies keinen Freibrief für Mieter darstellt, gelegentlich die Miete nicht zahlen zu müssen, verlangt das Gesetz zum einen, dass sich der Mieter in einem bestimmten Mindestumfang in Verzug befindet und stellt zum anderen Anforderungen an die Zeitfolge, in der sich die Mietrückstände ansammeln. Hierbei sind zwei mögliche Varianten zu unterscheiden:

aa) §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 BGB

Gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a BGB liegt ein wichtiger zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender Grund für den Vermieter vor, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist.

Zahlt der Mieter die Miete an zwei aufeinanderfolgenden Terminen komplett nicht, sind die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a BGB unproblematisch erfüllt. Leistet der Mieter jedoch Teilzahlungen, stellt sich die Frage, was unter einem nicht unerheblichen Teil der Miete zu verstehen ist. Für Wohraummietverhältnisse, die nicht nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet sind, gibt § 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB auf diese Frage eine Antwort. Diese Vorschrift bestimmt, dass der rückständige Teil der Miete nur dann als nicht unerheblich anzusehen ist, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt.

Die Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 BGB sind bei Wohnraumietverhältnissen also nur dann erfüllt, wenn der Zahlungsrückstand

• aus zwei Zahlungsterminen herrührt, die unmittelbar aufeinanderfolgen, und
• mindest eine Monatsmiete und 1 Cent beträgt.

Das erste dieser Kriterien ist – wie der BGH mit Urteil vom 23. 07. 2008 -XII ZR 134/06- ausdrücklich klargestellt hat- nur erfüllt, wenn sich der Mietrückstand von mindestens einer Monatsmiete und 1 Cent ausschließlich aus zwei Terminen ergibt, die aufeinanderfolgen. Es genügt nicht, dass sich der Rückstand in Höhe von mehr als einer Monatsmiete aus Einzelbeträgen zusammensetzt, die für einen Zeitraum von mehr als zwei aufeinanderfolgenden Terminen angefallen sind, und zwar auch dann nicht, wenn am Ende zwei Termine unmittelbar aufeinanderfolgen, an denen sich der Mieter in Verzug befindet. Dies wird vereinzelt mit der Begründung für ausreichend gehalten, dass frühere Mietrückstände auch im Zeitpunkt der zu betrachtenden zwei aufeinanderfolgenden Zahlungstermine andauern (vgl. Blank, in: Schmidt – Futterer, Mietrecht, § 543 BGB Rn.112 ff.). Folgt man jedoch dem BGH, muss eine isolierte Betrachtung zweier unmittelbar aufeinanderfolgender Zahlungstermine angestellt werden, ohne dass Rückstände aus anderen (früheren) Terminen berücksichtigt werden, auch wenn diese noch nicht beglichen sind.

Beispiele:

1. Der zwischen Mieter M und Vermieter V geschlossene Mietvertrag verpflichtet M zur Zahlung einer monatlichen Grundmiete in Höhe von EUR 750,00. Außerdem hat M eine Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von EUR 200,00 monatlich zu zahlen. Die Miete ist im Voraus spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten.

Im Juli 2016 gerät M in finanzielle Schwierigkeiten, die zur Folge haben, dass er die Miete für den Monat August 2016 nur in Höhe von EUR 350,00 zahlen kann. Auch im September 2016 hat sich M von seinen finanziellen Problemen noch nicht erholt und überweist V daher nur EUR 550,00. V befürchtet, auch die Miete für Oktober 2016 nicht oder nur teilweise zu erhalten und kündigt daher am 6. September 2016 außerordentlich fristlos gem. §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB.

Das Mietverhältnis ist durch die Kündigung des V beendet worden. Die Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB liegen vor. M befindet sich mit der Zahlung der Bruttowarmmiete, die EUR 950,00 beträgt, für den Monat August 2016 mit einem Betrag von EUR 600,00 und mit der Mietzahlung für September 2016 in Höhe von EUR 400,00 in Verzug. Unter ausschließlicher Berücksichtigung zweier unmittelbar aufeinanderfolgender Zahlungstermine ergibt sich ein Rückstand in Höhe von EUR 1.000,00, der eine Monatsmiete übersteigt.

2. Mieter M hat an Vermieter V eine monatliche Bruttowarmmiete (einschließlich Nebenkostenvorauszahlung) in Höhe von EUR 800,00 spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats im Voraus zu zahlen. Für die Monate August 2015 bis Dezember 2015 zahlt M jeweils nur EUR 600,00. Am 04.12.2015 spricht V die außerordentliche fristlose Kündigung gem. §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB aus und beruft sich darauf, dass M sich für zwei aufeinanderfolgende Termine – nämlich November 2015 und Dezember 2015- mit einem Betrag von EUR 1.000,00 – also mehr als einer Monatsmiete- in Verzug befindet.

Die Kündigung ist unwirksam. Die Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB liegen nicht vor. Betrachtet man -wie es der BGH verlangt- jeweils ausschließlich zwei unmittelbar aufeinanderfolgende Zahlungstermine, ergibt sich stets nur ein Rückstand von EUR 400,00. Dass im November 2015 unter Berücksichtigung der Monate August 2015, September 2015 und Oktober 2015 ein Mietrückstand von EUR 800,00 aufgelaufen ist und im Dezember 2015, der unmittelbar auf den November 2015 folgt, weitere EUR 200,00 hinzukommen, so dass M sich insgesamt mit EUR 1.000,00 in Verzug befindet, lässt das Kündigungsrecht aus §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB nicht entstehen, da sich dieser eine Monatsmiete übersteigende Betrag nicht aus der Addition der Rückstände aus zwei, sondern aus fünf Zahlungsterminen ergibt.

bb) § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB

Oft liegen die Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB nicht vor, weil z. B. der Zahlungsrückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt, oder weil zwar ein Rückstand von mehr als einer Monatsmiete vorliegt, dieser aber nicht das Ergebnis der Addition der Rückstände zweier aufeinanderfolgender Zahlungstermine ist, sondern über einen Zeitraum von mehr als zwei aufeinanderfolgenden Terminen angefallen ist. Nicht selten kommt es auch vor, dass der Rückstand aus zwei Zahlungsterminen zwar mehr als eine Monatsmiete beträgt, die Termine jedoch nicht unmittelbar aufeinanderfolgen. In derartigen Fällen sollte der Vermieter prüfen, ob er seine Kündigung auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB stützen kann. Gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB liegt ein wichtiger zur fristlosen Kündigung berechtigender Grund insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Dieser Kündigungstatbestand befreit den Vermieter von dem Erfordernis, dass sich der Rückstand aus zwei aufeinanderfolgenden Zahlungsterminen ergeben muss, und verlangt stattdessen, dass sich der Verzug über mehr als zwei Termine erstreckt. Die Entstehung des Kündigungsrechts wird daher nicht dadurch gehindert, dass der Mieter zwischendurch einen oder mehrere Monate die Miete vollständig und pünktlich zahlt. Dieser Erleichterung, die § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b gegenüber § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a BGB in zeitlicher Hinsicht aufweist, steht allerdings eine Erschwerung gegenüber, die darin besteht, dass der von § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB geforderte Rückstand mindestens zwei Monatsmieten beträgt. Ist die Mindestsumme von zwei Monatsmieten erreicht und resultiert der Zahlungsrückstand aus mehr als zwei Zahlungsterminen, ist es allerdings unerheblich, wie sich der Rückstand im Übrigen zusammensetzt. Ab dieser doppelten Untergrenze spielt es daher keine Rolle, an wie vielen Zahlungsterminen (drei oder mehr) der Mieter sich in Verzug befand und wie sich der Rückstand auf die einzelnen Monate verteilt.

Die Formulierung in § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB, wonach sich der Mieter „über einen Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt.“ mit mindestens zwei Monatsmieten in Verzug befunden haben muss, darf außerdem nicht dahingehend missverstanden werden, dass der Verzug in dieser Höhe über mehr als zwei Termine hinweg dauernd bestanden haben muss. Dies ist nicht erforderlich (vgl. LG Berlin, Urteil vom 27.09. 1991 – 64 S 141/91). Der Vermieter muss daher, wenn der Betrag von zwei Monatsmieten erreicht ist, nicht mehr warten, sondern kann sofort kündigen.

Beispiele:

1. M ist nach dem zwischen ihm und Vermieter V geschlossenen Mietvertrag zur Zahlung einer monatlichen Bruttowarmmiete in Höhe von EUR 550,00 verpflichtet. Da er im Februar 2016 über seine Verhältnisse gelebt hat, kann er die Miete für den Monat März 2016 nur in Höhe von EUR 200,00 zahlen. Im April 2016 sieht es nur wenig besser aus. M ist wieder nicht zur Zahlung der vollständigen Miete in der Lage und kann nur EUR 350,00 an V zahlen. Eine Finanzspritze seines Vaters verhilft M zwar dazu, die Mietzahlung im Mai 2016 pünktlich und in voller Höhe zu leisten. Um hiervon auch die Miete für Juni 2016 zahlen zu können, reicht die Unterstützung seines Vaters jedoch nicht, so dass M die Junimiete gar nicht erbringt. V sieht in M keinen zuverlässigen Vertragspartner mehr und kündigt am 4. Juni 2016 fristlos.

Zu Recht! V steht zwar nicht das Kündigungsrecht aus §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB zu, da der Rückstand, der sich aus den zwei unmittelbar aufeinanderfolgenden Terminen ergibt, an denen M die Miete nicht vollständig gezahlt hat (März 2016 und April 2016), eine Monatsmiete beträgt, diese aber nicht – wie es § 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB verlangt- überschreitet. Die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB liegen jedoch vor. M befindet sich an drei Terminen (März 2016, April 2016 und Juni 2016) mit Beträgen in Verzug, die in ihrer Addition EUR 1.100,00, und damit einen Betrag von zwei Monatsmieten ergeben. Dass M die Miete im Mai 2016 ordnungsgemäß gezahlt hat, steht dem Kündigungsrecht nicht entgegen, da die Zahlungstermine, aus denen sich der Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten ergeben muss, anders als im Rahmen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a BGB nicht aufeinanderfolgen müssen.

2. In München sind die Mieten hoch, was man von dem Gehalt des Mieters M nicht behaupten kann. Es verwundert daher nicht, dass M, der seinem Vermieter V zur Zahlung einer Bruttowarmmiete in Höhe von EUR 1.200,00 verpflichtet ist, die Miete nicht zuverlässig zahlen kann. Nach einem kostspieligen Weihnachtsfest hat M Anfang Januar 2016 für die Januarmiete nur EUR 600,00 übrig. Nach einem Januar voller Enthaltsamkeit kann er die Miete für den Monat Februar 2016 zwar wieder vollständig und pünktlich zahlen. Bereits im Februar 2016 merkt M jedoch, dass er diese Lebensweise auf Dauer nicht durchhält und kann V für den Monat März 2016 nur EUR 700,00 überweisen. Auch sein Lottogewinn Ende März 2016 hilft M nur vorübergehend weiter. Davon kann er zwar im April 2016 wieder pünktlich die vollen EUR 1.200,00 an V zahlen. Im Mai 2016 ist jedoch von dem unverhofften Geldsegen nichts mehr übrig, so dass V nur eine Mietzahlung in Höhe von EUR 400,00 erhält. Nachdem auch am 3. Juni 2016 auf dem Konto des V nur EUR 800,00 eingegangen sind, platzt V der Kragen. Er kündigt am 4. Juni 2016 außerordentlich fristlos.

V hat seine Rechnung ohne das Gesetz gemacht. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB verleiht ihm kein Kündigungsrecht. Sämtliche bis zum 4. Juni 2016 aufgelaufenen Mietrückstände ergeben in ihrer Summe lediglich EUR 2.300,00, und damit weniger als zwei Monatsmieten. Auch auf §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB kann V sein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht stützen. M befindet sich nur einmal an zwei unmittelbar aufeinanderfolgenden Terminen in Verzug, und zwar mit den Mietzahlungen für Mai 2016 und Juni 2016. Die Addition der Rückstände für diese beiden Monate ergibt allerdings nur EUR 1.200,00, also genau eine Monatsmiete, übersteigt diese aber nicht, wie es § 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB fordert.

d) Entbehrlichkeit einer Interessenabwägung

Gem. § 543 Abs.1 S.2 BGB liegt ein wichtiger, zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender Grund vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Feststellung der Unzumutbarkeit erfordert in der Regel eine umfassende Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Vermieters an der sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses auf der einen und dem Interesse des Mieters an der Vertragsfortsetzung auf der anderen Seite. Einer solchen Interessenabwägung bedarf es jedoch nicht, wenn die Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB oder des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB vorliegen. Mit Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 175/14- hat der BGH dies erneut bestätigt und ausgeführt, die nach § 543 Abs.2 S. 1 Nr. 3 BGB allein auf den Umstand des Zahlungsverzugs abstellenden Kündigungsgründe seien vom Gesetzgeber so konzipiert worden, dass sie – anders als §§ 543 Abs.1, 573 Abs.2 Nr. 1 BGB – eine Berücksichtigung von persönlichen Umständen und Zumutbarkeitserwägungen grundsätzlich nicht zuließen. Vielmehr sei bei Vorliegen der Tatbestände des § 543 Abs.2 S.1 BGB allein aus diesem Grund eine außerordentliche fristlose Kündigung möglich, ohne dass die in § 543 Abs.1 BGB genannten Abwägungsvoraussetzungen noch zusätzlich erfüllt sein müssten. Als Grund für die Entbehrlichkeit der Interessenabwägung führt der BGH an, es handele ich bei den in § 543 Abs.2 S.1 Nrn. 1 bis 3 BGB aufgeführten Kündigungsgründen um gesetzlich typisierte Fälle der Unzumutbarkeit einer weiteren Fortsetzung des Mietverhältnisses. Soweit deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt seien, sei danach grundsätzlich auch ein wichtiger Grund i. S. d. § 543 Abs.1 BGB zur fristlosen Kündigung gegeben.

e) Entbehrlichkeit von Abmahnung und Fristsetzung

Nicht nur von dem Erfordernis der zu seinen Gunsten ausfallenden Interessenabwägung befreit das Gesetz den Vermieter, wenn die Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB oder die des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB erfüllt sind. Auch die gem. § 543 Abs.3 S.1 BGB für die außerordentliche fristlose Kündigung wegen Vertragsverletzungen grds. erforderliche erfolglose Abmahnung bzw. die erfolglose Setzung einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist ist entbehrlich, wenn der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des § 543 Abs. 2 S.1 Nr. 3 BGB in Verzug ist. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, und zwar aus § 543 Abs.3 S.2 Nr.3 BGB. Dass es einer Abmahnung bzw. einer Fristsetzung nicht bedarf, bedeutet jedoch nicht, dass der Vermieter diese nicht dennoch aussprechen bzw. setzen kann. Er braucht insbesondere nicht zu fürchten, sein Kündigungsrecht zu verlieren, wenn er nicht sofort kündigt, sondern abwartet, ob eine Abmahnung Erfolg hat und sich das Zahlungsverhalten des Mieters nachhaltig verbessert (zur Verwirkung des Kündigungsrechts siehe die Ausführungen unten unter II.).

f) Ausschluss der Kündigung / Heilung der Kündigungswirkung durch Befriedigung des Vermieters

Wie so mancher Mieter aus eigener Erfahrung wissen wird, kann es sehr schnell gehen, dass die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a) oder b) BGB erfüllt sind. Selbst wenn der Mieter in einen nur vorübergehenden Zahlungsengpass gerät und sowohl im Stande ist, die Miete in Zukunft wieder vollständig und pünktlich zu zahlen, als auch die rückständige Miete zu begleichen, liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB erst einmal vor. Dass die unumkehrbare Beendigung des Mietverhältnisses in solchen Fällen jedoch nicht immer zu gerechten Ergebnissen führt, hat auch der Gesetzgeber erkannt und dem Mieter daher die Möglichkeit eingeräumt, durch das Begleichen der Mietschulden entweder das zunächst entstandene Kündigungsrecht des Vermieters vor dessen Ausübung durch den Vermieter wieder entfallen zu lassen oder die Wirkungen der bereits ausgesprochenen Kündigung nachträglich zu beseitigen.

Das Gesetz unterscheidet hinsichtlich Voraussetzungen und Wirkung danach, ob die Befriedigung des Vermieters vor dem Zugang der Kündigung erfolgt (vgl. § 543 Abs.2 S.2 BGB) oder zumindest auf den Zeitpunkt vor dem Zugang der Kündigung zurückwirkt (vgl. § 543 Abs.2 S.3 BGB) oder aber, ob der Vermieter nachträglich ohne Rückwirkung der Erfüllungswirkung befriedigt wird (vgl. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB).

Alle wichtigen Details zur Möglichkeit des Mieters, die Kündigung durch die nachträgliche Befriedigung des Vermieters abzuwenden bzw. deren Wirkung zu beseitigen, finden Sie in unserem Beitrag “Kündigung bei Zahlungsverzug abwenden und Mietrückstände heilen“.

g) Besonderheiten beim Zahlungsverzug nach einer Mieterhöhung

Gerät der Mieter dadurch in Zahlungsverzug, dass er nach einer Mieterhöhung durch den Vermieter gem. § 558 BGB oder gem. § 559 BGB den Erhöhungsbetrag nicht zahlt, schützt das Gesetz den Mieter von Wohnraum durch § 569 Abs.3 Nr.3 BGB unter bestimmten Voraussetzungen in der Weise, dass es die fristlose Kündigung erst nach Ablauf einer Schonfrist zulässt. Alle wichtigen Einzelheiten hierzu können Sie unseren Beiträgen „Zahlungsverzug nach einer Mieterhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete“ und „Zahlungsverzug nach einer Mieterhöhung wegen Modernisierung“ entnehmen. 

h) Kündigungssperre bei Insolvenz des Mieters

Wurde beantragt, über das Vermögen des Mieters das Insolvenzverfahren zu eröffnen, ist der Vermieter auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB vorliegen, nicht uneingeschränkt zur Kündigung berechtigt. § 112 Nr.1 InsO bestimmt nämlich, dass ein Mietverhältnis, das der Insolvenzschuldner als Mieter eingegangen war, vom Vermieter nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, gekündigt werden kann. Umgekehrt bedeutet dies, dass der Vermieter bereits ab dem Zeitpunkt der Antragstellung sein Kündigungsrecht nur auf solche Mietrückstände stützen kann, die nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind.

Die Kündigungssperre des § 112 Nr.1 InsO entfällt allerdings mit dem Wirksamwerden einer von dem Insolvenzverwalter abgegeben sog. Enthaftungserklärung i. S. d. § 109 Abs.1 S.2 BGB, d.h. mit der Erklärung, dass bestimmte Ansprüche des Vermieters nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden dürfen. Nach dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung sind rückständige Mieten, mit deren Zahlung der Mieter bereits vor Insolvenzantragstellung in Verzug geraten war, bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer (auch) hierauf gestützten fristlosen Kündigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 S.1 Nr.3 BGB zu berücksichtigen. (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2015 – VIII ZR 19/14).

2. Das Recht zur fristlosen Kündigung wegen Verzugs mit der Kaution gem. §§ 543 Abs.1, 569 Abs.2a BGB

Wie oben unter 1a) dargelegt, handelt es sich bei der Leistung der Mietkaution nicht um eine Mietzahlung i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 r.3 BGB. Aus diesem Grund kann der Vermieter dem Mieter auch nicht gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a) oder b) BGB außerordentlich fristlos kündigen, wenn der Mieter mit der Zahlung der Kaution in Verzug gerät. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Vermieter in solchen Fällen ohne Rechte dasteht. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Mietrechtsreform im Jahr 2013 für Wohnraummietverhältnisse mit § 569 Abs.2a BGB einen eigenständigen Kündigungstatbestand geschaffen, durch den geregelt wird, dass und unter welchen Voraussetzungen eine fristlose Kündigung wegen Verzug mit der Zahlung der Mietkaution möglich ist. Dieser Tatbestand ist eng angelehnt an § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b) BGB und bestimmt, dass ein wichtiger, zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender Grund im Sinne des § 543 Abs.1 BGB vorliegt, wenn der Mieter mit einer Sicherheitsleistung nach § 551 BGB in Höhe eines Betrages im Verzug ist, der der zweifachen Monatsmiete entspricht.

Alle wichtigen Informationen rund um dieses Thema haben wir in unserem Beitrag “Kündigung wegen nicht gezahlter Mietkaution möglich?” für Sie zusammengestellt. An dieser Stelle erfolgt daher nur ein Überblick über das Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung wegen Verzugs mit der Kaution gem. §§ 543 Abs.1, 569 Abs.2a BGB.

=> § 569 Abs.2a BGB, der den für die fristlose Kündigung gem. §§ 543 Abs.1 BGB erforderlichen wichtigen Grund konkretisiert, findet nur auf Wohnraummietverhältnisse, und auch unter diesen gem. Art.229 § 29 Abs.2 EGBGB nur auf solche Anwendung, die vor dem 1. Mai 2013 begründet worden sind.

=> Umstritten ist, ob der Vermieter seine Kündigung auf § 569 Abs.2a BGB nur dann stützen kann, wenn der Mieter die Kaution in Form einer Geldleistung zu erbringen hat (sog. Barkaution) oder ein Sparbuch verpfändet (so vertritt es z.B. Blank, in: Schmidt- Futterer, Mietrecht, § 569 BGB Rn. 32c) oder ob § 569 Abs.2a BGB auf alle Formen der Sicherheitsleistung, insbesondere auch auf die Bürgschaft anwendbar ist (vgl. Wöstmann, in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, § 569 BGB, Rn.11c).

=> Der Mieter muss sich gem. § 569 Abs.2a S.1 BGB mit der Zahlung der Kaution in Höhe eines Betrages von mindestens zwei Monatsmieten in Verzug befinden. Im Gegensatz zu dem Begriff der Miete i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB, der insbesondere Nebenkostenvorauszahlungen und Nebenkostenpauschalen mit einschließt, unterfallen diese gem. § 569 Abs.2a S.2 BGB nicht dem Begriff der Miete i. S. d. § 569 Abs.2a S.1 BGB. Der Mindestbetrag, mit dem sich der Mieter mit der Zahlung der Kaution in Verzug befinden muss, um das Kündigungsrecht aus § 569 Abs.2a BGB zur Entstehung zu bringen, entspricht daher der zweifachen Nettokaltmiete.

=> Da der Mieter gem. § 551 Abs.2 BGB berechtigt ist, die Kaution in drei gleichen monatlichen Teilzahlungen zu leisten, tritt auch der Verzug mit der Mietkaution gestaffelt ein, und zwar

• mit der ersten Rate mit Ablauf des Tages, an dem das Mietverhältnis beginnt,
• mit der zweiten Rate mit Ablauf des dritten Werktages des zweiten Monats des Mietverhältnisses,
• mit der dritten Rate mit Ablauf des dritten Werktages des dritten Monats des Mietverhältnisses.

= > Um den Verzug herbeizuführen, bedarf es keiner Mahnung des Vermieters. Diese ist gem. § 286 Abs.2 Nr.1 BGB entbehrlich, da durch § 551 Abs.2 BGB für die Zahlung der Kaution eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Das Gleiche gilt im Falle einer vertraglichen Bestimmung der Zahlungstermine, durch die gem. § 551 Abs.4 BGB allerdings nur zu Gunsten des Mieters von der gesetzlichen Fälligkeitsregel in § 551 Abs.2 BGB abgewichen werden darf.

=> Durch § 569 Abs.2a BGB hat der Gesetzgeber einen weiteren Fall der gesetzlich typisierten Unzumutbarkeit i. S. d. § 543 Abs.1 S.2 BGB geschaffen, so dass es keiner zu Gunsten des Vermieters ausfallenden Abwägung zwischen dem Interessen des Vermieters an der sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses auf der einen und dem Interesse des Mieters an der Vertragsfortsetzung auf der anderen Seite bedarf.

=> § 569 Abs.2a S.3 BGB befreit den Vermieter auch im Falle des Verzugs mit der Zahlung der Kaution davon, den Mieter vor der fristlosen Kündigung abmahnen bzw. ihm eine Frist zur Abhilfe setzen zu müssen. Muss sich dem Vermieter allerdings der Schluss aufdrängen, dass die Nichtzahlung der Kaution nicht auf Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit, sondern auf einem bloßen Versehen und auf sonstigen vom Mieter nicht zu vertretenden Umständen beruht, wird man die Abmahnung bzw. Fristsetzung auch hier in Anlehnung an die zu § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB ergangene Rechtsprechung (vgl. dazu die Ausführungen oben unter 1e)) ausnahmsweise für erforderlich halten müssen.

=> Dadurch dass § 569 Abs.2a S.4 BGB die Vorschriften des § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB sowie des § 543 Abs. 2 S. 2 BGB für entsprechend anwendbar erklärt, erhält der Mieter auch dann, wenn er sich mit der Zahlung der Kaution in Verzug befindet, die Möglichkeit, die fristlose Kündigung abzuwenden bzw. unwirksam werden zu lassen, indem er die gesamte Kautionssumme, mit der er sich in Verzug befindet, an den Vermieter zahlt. Die Ausführungen unter 1f) zum Ausschluss der Kündigung bzw. zur Heilung der Kündigungswirkung gelten hier sinngemäß. Von der entsprechenden Anwendbarkeit ausgenommen ist allerdings § 543 Abs.2 S.3 BGB (Heilung durch rückwirkende Aufrechnung), was sich dadurch erklärt, dass die Möglichkeit einer Aufrechnung des Mieters gegen den Anspruch des Vermieters auf Zahlung der Mietkaution mit dem Zweck der Kaution nicht zu vereinbaren ist, der darin besteht, dem Vermieter während und nach der Beendigung des Mietverhältnisses eine erleichterte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche aus dem Mietverhältnis gegen den Mieter zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2007- XII ZR 255/04- zum Nichtbestehen eines Zurückbehaltungsrechts des Mieters an der Kaution).

Folgende Beispiele sollen der Veranschaulichung dienen:

1. Mieter M ist Vermieter V zur Zahlung einer monatlichen Nettokaltmiete in Höhe von EUR 660,00 verpflichtet. Die Miete ist spätestes am dritten Werktag eines Monats im Voraus zu zahlen. M schuldet außerdem eine Mietkaution in Höhe von drei monatlichen Nettokaltmieten, also in Höhe von EUR 1.980,00. Das Mietverhältnis begann vereinbarungsgemäß am 01.02.2016. Bei der Übergabe der Wohnung, die am 01.02.2016 erfolgte, übergab M V die erste Rate in Höhe von EUR 660,00 in bar. Die beiden weiteren Raten zahlte er hingegen nicht. Am 06.04.2016 kündigt V das Mietverhältnis außerordentlich fristlos.

Die Kündigung erfolgte zu Recht. V ist gem. § 543 Abs.1 BGB i. V. m. § 569 Abs.2a BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt. M befindet sich mit der Zahlung der Kaution in Höhe eines Betrages von EUR 1.320,00, und damit in Höhe von zwei monatlichen Nettokaltmieten in Verzug. Der Verzug ist bzgl. EUR 660,00 mit Ablauf des 03.03.2016 – dem 3. Werktag des Monats März 2016- und bzgl. weiterer EUR 660,00 mit Ablauf des 05.04.2016 – dem 3. Werktag des Monats April 2016 -eingetreten. Die Fälligkeitstermine für die 2. und 3. Kautionsrate entsprechen gem. § 551 Abs.2 S.3 BGB denjenigen, die auch für die März- und Aprilmiete gelten (3. Werktag der jeweiligen Monate). Einer den Verzug begründenden Mahnung bedurfte es gem. § 286 Abs.2 Nr.1 BGB nicht, da für die Zahlung der einzelnen Raten durch § 551 Abs.2 S.2 und 3 BGB eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist.

2. Im Beispiel 1 schuldet M nur eine Kaution in Höhe von EUR 1.800,00. Diesmal leistet M zu Beginn des Mietverhältnisses keine Teilzahlung. Erst am 03.03.2016 gehen bei V EUR 600,00 ein. Weitere Zahlungen erfolgen nicht. V kündigt am 06.04.2016 fristlos.

In diesem Fall erfolgt die Kündigung zu Unrecht. Die Voraussetzungen des § 569 Abs.2a BGB liegen nicht vor. M befindet sich zwar ebenfalls mit zwei Kautionsraten in Verzug, und zwar mit der 1. Rate mit Ablauf des 01.02.2016 und mit der 3. Rate mit Ablauf des 05.04.2016. Da eine Rate jedoch nur EUR 600,00 beträgt, ergibt die Summe zweier Raten nur EUR 1.200,00, und damit nicht zwei Monatsnettokaltmieten.

3. Das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB

Wie die Ausführungen unter 1c) zeigen, muss der Mieter von Wohnraum eine auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gestützte Kündigung nur fürchten, wenn er entweder für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für einen Monat übersteigt oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Außerdem hat er stets die Chance, die Kündigung durch (nachträgliche) Befriedigung des Vermieters unwirksam werden zu lassen (vgl. dazu die Ausführungen oben unter 1f)). Würde man in allen Fälle, die durch dieses Raster fallen, eine Kündigung kategorisch ausschließen, würde man den Interessen des Vermieters nicht gerecht. Nicht unter § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB fallen z. B. Fälle, in denen der Mieter die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg unpünktlich zahlt, den Rückstand aber entweder noch im jeweiligen Monat selbst, jedenfalls aber so rechtzeitig ausgleicht, dass die Grenzen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB nicht überschritten werden. Auch ein solches Zahlungsverhalten kann für den Vermieter auf Dauer unzumutbar sein. In bestimmten Fällen kommt daher eine außerordentliche fristlose Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB in Betracht, der für die Kündigung lediglich das Vorliegen eines wichtigen Grundes fordert, ohne diesen aber- wie in § 543 Abs.2 S.1 Nrn. 1-3 BGB und § 569 Abs.1 bis Abs.2a BGB- konkret zu benennen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Anwendbarkeit des § 543 Abs.1 BGB nicht ausgeschlossen, wenn sich der Mieter mit der Miete in Verzug befindet, die Voraussetzungen der speziellen, auf den Zahlungsverzug zugeschnittenen §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3, 569 Abs.3 Nr.1 BGB aber nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. 01. 2006 – VIII ZR 364/04).

Bedenken, hierdurch würden die §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3, 569 Abs.3 Nr.1 BGB unterlaufen, sind unangebracht, da § 543 Abs.1 S.2 BGB das Kündigungsrecht von einer zu Gunsten des Kündigenden ausfallenden umfassenden Interessenabwägung abhängig macht und außerdem in § 543 Abs.3 S.1 BGB eine vorherige erfolglose Abmahnung bzw. Fristsetzung verlangt, die – anders als im Falle einer auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gestützten Kündigung – zumindest nicht gem. § 543 Abs.3 S.2 Nr.3 BGB entbehrlich ist.

Folgendes gilt es bei einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters auf Grund des § 543 Abs.1 BGB zu beachten:

a) Wiederholte unpünktliche Mietzahlung als wichtiger Grund

Dass § 543 Abs.1 BGB nicht durch § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB verdrängt wird, bedeutet nicht, dass der Vermieter stets gem. § 543 Abs.1 BGB kündigen kann, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB nicht vorliegen. Die Verletzung der Zahlungspflichten muss ein Gewicht haben, das die Annahme eines wichtigen Grundes rechtfertigt. Dies ist nicht bereits dann der Fall, wenn der Mieter die Miete nur gelegentlich unpünktlich zahlt. Erforderlich sind vielmehr wiederholte Zahlungsverzögerungen über einen längeren Zeitraum hinweg (vgl. LG Berlin, Urteil vom 27. 08 1987 – 61 S 169/87). Verbindliche Zahlen dazu, wie viele verspätete Zahlungen vorliegen müssen, damit der Vermieter gem. § 543 Abs.1 BGB kündigen kann, gibt es nicht, da immer auch die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (vgl. dazu die Ausführungen unter 3b)). In dem der Entscheidung des BGH vom 14. 09. 2011 –VIII ZR 301/10- zu Grunde liegenden Fall hatte der Mieter die Miete innerhalb eines Zeitraums von vierzehn Monaten elf Mal unpünktlich gezahlt. Der BGH bejahte das Kündigungsrecht, nachdem auch eine Abmahnung erfolglos blieb (zum Erfordernis der Abmahnung vgl. die Ausführungen unter 3c)). Eine derart große Anzahl verspäteter Zahlungen wird man jedoch nicht zwingend für erforderlich halten können, zumal der Vermieter, je länger er untätig bleibt, Gefahr läuft, dass er gegenüber dem Mieter zumindest den Anschein erweckt, dass er den wiederkehrenden Vertragsverletzungen kein erhebliches Gewicht beimisst und er keine wesentliche Beeinträchtigung seiner Interessen sieht. Dies kann nach der Rechtsprechung des BGH bei der umfassenden Abwägung der Interessen der Mietvertragsparteien nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 04. 05. 2011 – VIII ZR 191/10).

Dass auch wesentlich weniger Verspätungen genügen, zeigt die Entscheidung des LG Frankfurt a. M., das das Recht zur fristlosen Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB mit Urteil vom 15. 07. 2010 – 11 S 342/09- in einem Fall bejahte, in dem der Mieter die Miete in sechs Fällen innerhalb eines Zeitraums von nur neun Monaten nicht pünktlich zahlte.

b) Interessenabwägung

Was im Falle einer auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB oder auf § 569 Abs.2a BGB gestützten Kündigung entbehrlich ist, steht bei der Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB im Mittelpunkt: Die Interessenabwägung. Erst wenn eine umfassende Abwägung des Interesses des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Interesse des Mieters an der Fortsetzung des Mietverhältnisses ergibt, dass das Interesse des Vermieters überwiegt, besteht (nach erfolgloser Abmahnung (siehe dazu unter 3c))) das Kündigungsrecht aus § 543 Abs.1 BGB. Im Rahmen dieser Abwägung kommt der Anzahl der verspäteten Zahlungen zwar eine große, aber keinesfalls ausschließliche Bedeutung zu, da der tragende Grund für die Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB nicht allein die Tatsache des Verzuges, sondern die Unzuverlässigkeit des Mieters ist (vgl. LG Lüneburg, Urteil vom 13.10.1994 – 4 S 71/94).

c) Abmahnung/ Fristsetzung

Der Vermieter, der seine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB stützen kann, sondern auf § 543 Abs.1 BGB zurückgreifen muss, kommt nicht in den Genuss der Vorteile, die das Gesetz dem Vermieter einräumt, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB vorliegen. Deshalb ist der Vermieter grds. auch nicht von dem Erfordernis der Abmahnung bzw. der Fristsetzung befreit, wie es § 543 Abs.3 S.2 Nr.3 BGB für die auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gestützte Kündigung vorsieht.

Von einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. dazu unten mehr) gilt daher gem. § 543 Abs.3 S.1 BGB, dass die auf § 543 Abs.3 BGB gestützte Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist.

Der Vermieter kann grds. frei wählen, ob er eine Frist zur Abhilfe setzt oder eine Abmahnung ausspricht. Im Falle andauernd unpünktlicher Mietzahlung empfiehlt es sich jedoch, die Form der Abmahnung zu wählen. Während die Fristsetzung nur in Betracht kommt, wenn sich der Mieter aktuell gerade mit einer Mietzahlung in Verzug befindet und den Mieter dazu bewegen soll, den konkret vorhandenen Rückstand auszugleichen, ist die Abmahnung umfassender und auch in die Zukunft gerichtet. Mit ihr wird der Mieter aufgefordert, die Miete anhaltend pünktlich zu zahlen. Da der Kündigungsgrund nicht in der einmaligen, sondern in der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung besteht, ist die Abmahnung zu bevorzugen.

Für den Fall, dass im Zeitpunkt der Abmahnung Rückstände vorliegen, sollte allerdings zusätzlich eine Frist zur Begleichung des Rückstands gesetzt werden.

aa) Inhalt von Abmahnung und Fristsetzung

Das Gesetz spricht in § 543 Abs.3 S.1 BGB nur von der Abmahnung bzw. der Setzung einer angemessenen Frist zur Abhilfe, ohne deren Inhalt vorzugeben.

Der Begriff der Fristsetzung erklärt sich von selbst. Zu beachten ist allerdings das Erfordernis der Angemessenheit der Frist. Eine konkrete, für alle Fälle gleichermaßen geltende Zeitvorgabe gibt es nicht. Wie lang die Frist sein muss, um als angemessen eingestuft werden zu können, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Verallgemeinernd kann jedoch gesagt werden, dass die Frist so bemessen sein muss, dass der Mieter objektiv in der Lage ist, die rückständige Miete zu begleichen. Hat der Vermieter eine zu kurze Frist gesetzt, führt dies nicht dazu, dass das Erfordernis der Fristsetzung nicht erfüllt und die Kündigung nicht möglich ist. Vielmehr tritt an die Stelle der unangemessen kurzen eine angemessene Frist (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 18. 11.1986 – 2/11 S 219/86).

Der Begriff der Abmahnung ist im Gegensatz zu dem der Fristsetzung weit mehr ausfüllungsbedürftig. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Vermieter insoweit weitgehend freie Hand hat. Er sollte vielmehr genau darauf achten, dass die Abmahnung folgenden Inhalt hat:

Während nicht über alle Details der Abmahnung Einigkeit herrscht, ist unumstritten, dass der Vermieter den Mieter in der Abmahnung darauf hinweisen muss, dass er vertragliche Pflichten verletzt hat und ihm für den Fall eines weiteren Vertragsverstoßes Konsequenzen drohen (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2011 − VIII ZR 3/11- zu § 314 Abs.2 BGB). Die Vertragsverletzungen müssen in der Abmahnung so genau bezeichnet werden, dass der Mieter sich danach richten kann und weiß, was er zu tun bzw. zu unterlassen hat, um den angedrohten Konsequenzen zu entgehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. 11. 1999 – III ZR 168/98). Da eine spätere Kündigung grds. nur auf diejenigen Vertragsverletzungen gestützt werden kann, die auch in der Abmahnung bezeichnet sind (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 30. 06.1999 – 6 U 92/98), ist der Vermieter gut beraten, in der Abmahnung alle bisherigen verspäteten Mietzahlungen unter Angabe des Fälligkeitstermins und des Datums der tatsächlichen Zahlung anzugeben (so fordert es auch das LG Frankfurt in seinem Urteil vom 21.04.1992 – 2/11 S 421/91).

Keine Einigkeit besteht darüber, ob in der Abmahnung die Kündigung für den Fall weiterer Verzögerungen angedroht werden muss. Zumindest in der älteren Rechtsprechung wurde dies verbreitet gefordert (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 21.04.1992 – 2/11 S 421/91; AG Hamburg-Altona, Urteil vom 26.04.2002 – 318 A C 327/01). Der BGH hat die Frage bzgl. der Abmahnung i. S. d. § 543 Abs.3 S.1 BGB zwar mit Urteil vom 11. 01.2006 – VIII ZR 364/04- noch offen gelassen. Nachdem er jedoch mit Urteil vom 13.06.2007 – VIII ZR 281/06- entschieden hat, dass im Fall des § 543 Abs.3 S.1 BGB neben der Fristsetzung die Androhung der außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht erforderlich ist, und mit Urteil vom 12.10.2011 − VIII ZR 3/11- zur Abmahnung i. S. d. § 314 Abs.2 BGB ausgeführt hat, eine ausdrückliche Kündigungsandrohung sei nicht erforderlich, wenn aus der Erklärung deutlich werde, dass die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel stehe, dürfte sich die Streitfrage auch für die Abmahnung gem. § 543 Abs.3 S.1 BGB zu Gunsten der Vertreter derjenigen Ansicht erledigt haben, die die Kündigungsandrohung nicht für erforderlich halten (in diesem Sinne urteilte auch das KG mit Urteil vom 17.12.2012 – 8 U 246/11).

Nicht nur, um kein Risiko einzugehen, sondern in erster Linie, weil die Androhung der Kündigung der Forderung des Vermieters nach einem zuverlässigen Zahlungsverhalten mehr Nachdruck verleiht, ist es jedoch ratsam, die Androhung der Kündigung in die Abmahnung aufzunehmen.

bb) Form der Abmahnung und der Fristsetzung

Das Gesetz knüpft die Wirksamkeit der Abmahnung bzw. der Fristsetzung– anders als die der Kündigung (siehe dazu die Ausführungen unter III.1.)- zwar nicht an die Einhaltung einer bestimmten Form. Es empfiehlt sich aber aus Beweisgründen, diese schriftlich zu verfassen und mit einer Unterschrift zu versehen. Im Streitfall obliegt nämlich dem Vermieter die Beweislast dafür, dass und mit welchem Inhalt er die Abmahnung ausgesprochen bzw. die Frist gesetzt hat.

cc) Entbehrlichkeit von Abmahnung und Fristsetzung

Auch wenn § 543 Abs.3 S.2 Nr.3 BGB im Falle einer auf § 543 Abs.1 BGB gestützten Kündigung keine Anwendung findet, gibt es dennoch Situationen, in denen die Abmahnung bzw. die Fristsetzung auch bei fortdauernd unpünktlicher Mietzahlung entbehrlich ist. Die Ausnahmeregelungen des § 543 Abs.3 S.2 Nrn. 1 und 2 BGB gelten nämlich für alle Fälle, in denen der Vermieter dem Mieter wegen vertragswidrigen Verhaltens fristlos kündigt. Gem. § 543 Abs.3 S.2 Nr. 1 BGB sind Fristsetzung und Abmahnung entbehrlich, wenn sie offensichtlich keinen Erfolg versprechen. § 543 Abs.3 S.2 Nr. 2 BGB bestimmt, dass es keiner Fristsetzung und auch keiner Abmahnung bedarf, wenn die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist.

Eine offensichtliche Erfolglosigkeit kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Mieter sich ernsthaft und endgültig weigert, die Miete künftig pünktlich zu zahlen. An die Voraussetzungen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Mieter eindeutig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und dies als sein letztes Wort verstanden wissen will (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2011 − VIII ZR 3/11).

Einer vorherigen Abmahnung bzw. Fristsetzung bedarf es auch dann wegen offensichtlicher Erfolglosigkeit nicht, wenn die das Schuldverhältnis tragenden Vertrauensgrundlage bereits zerstört ist und auch durch eine erfolgreiche Abmahnung bzw. Fristsetzung nicht wiederhergestellt werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2010 – XII ZR 188/08).

dd) Erfolglosigkeit von Abmahnung und Fristsetzung

Durch die Abmahnung bzw. die Fristsetzung soll dem Mieter noch eine letzte Chance gegeben werden, zu einem vertragsgemäßen Zahlungsverhalten zurückzukehren. Das Kündigungsrecht aus § 543 Abs.1 BGB entsteht demzufolge erst dann, wenn der Mieter diese Chance nicht nutzt und die Abmahnung erfolglos bleibt bzw. die Frist fruchtlos verstreicht. Ob und wann eine Frist zur Zahlung rückständiger Miete verstrichen ist, lässt sich unschwer feststellen. Schwieriger ist die Feststellung der Erfolglosigkeit hingegen bei der Abmahnung. Darüber, dass eine Erfolglosigkeit der Abmahnung nur angenommen werden kann, wenn der Mieter sein vertragswidriges Zahlungsverhalten fortsetzt, besteht Einigkeit. Auseinander gehen die Meinungen jedoch bzgl. der Frage, wie viele unpünktliche Mietzahlungen der Abmahnung nachfolgen müssen, um diese als erfolglos einstufen zu können.

Nach der Rechtsprechung des BGH entsteht das Kündigungsrechts bereits dann, wenn der Mieter den auf die Abmahnung folgenden ersten Zahlungstermin nicht einhält (vgl. BGH, Urteil vom 11. 01. 2006 – VIII ZR 364/04-, bestätigt durch BGH, Urteil vom 14. 09. 2011 – VIII ZR 301/10). Ausnahmen von diesem Grundsatz lässt der BGH allenfalls in Bagatellfällen zu (vgl. BGH, Urteil vom 11. 01. 2006- VIII ZR 364/04), ohne jedoch auszuführen, wann ein solcher vorliegt. Konkreter wird diesbezüglich das AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, das mit Urteil vom 14.02.2013 – 8 C 192/12- eine auf die Abmahnung folgende einmalige Verzögerung von nur einem Tag als Bagatellfall einordnete.

Die Instanzgerichte urteilen- auch wenn kein Bagatellfall vorliegt- teilweise mieterfreundlicher und fordern mehrfache, auf die Abmahnung folgende Verspätungen. Nach einem Urteil des LG Berlin vom 22.06.2000 – 67 S 288/99- steht dem Vermieter ein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 543 Abs.1 BGB (§ 554a BGB a.F.) (erst) dann zu, wenn der Mieter nach einer Abmahnung die Miete innerhalb eines Jahres noch dreimal unpünktlich zahlt.

Teilweise wird auch eine Gesamtbetrachtung des Zahlungsverhaltens des Mieters vor und nach der Abmahnung vorgenommen. So ließ das LG München I mit Urteil vom 27.06.2008 – 14 S 15785/07- eine einmalige, auf die Abmahnung folgende Verspätung zwar ausreichen, dies aber nur, weil der Mieter in einem zeitlichen Zusammenhang von einem Jahr die Mietzahlungen fünfmal vor und einmal nach der Abmahnung, insgesamt also sechsmal mit erheblicher Verspätung von mindestens einer Woche gezahlt hatte.

Unabhängig davon, wie viele weitere auf die Abmahnung folgende Verspätungen man verlangt, um die Abmahnung als gescheitert bewerten zu können, gilt andersherum, dass die Abmahnung nur dann als erfolgreich angesehen werden kann, wenn das Verhalten des Mieters nach einer Abmahnung geeignet ist, das erschütterte Vertrauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wiederherzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2006 -VIII ZR 364/04).

d) Keine Heilungsmöglichkeit

Hat der Vermieter die Hürden der Interessenabwägung und der erfolglosen Abmahnung bzw. Fristsetzung überwunden, braucht er nicht zu fürchten, dass der Mieter die Kündigung durch nachträgliche Befriedigung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB wieder unwirksam werden lässt. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB ist auf das Kündigungsrecht aus § 543 Abs.1 BGB nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.1987 – VIII ZR 265/86- zur Unanwendbarkeit des § 554 Abs.2 Nr.2 BGB a.F. auf § 554a BGB a.F.)

Vereinzelt wird allerdings vertreten, dass sich die Durchsetzung des Räumungsanspruches durch den Vermieter im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann, wenn sich das Zahlungsverhalten des Mieters zwar nach dem Zugang der Kündigung, aber noch vor der Durchsetzung des Räumungsanspruches dauerhaft normalisiert hat (vgl. Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 543 BGB Rn.181).

Befriedigt der Mieter den Vermieter vor dem Zugang der Kündigung, gilt Folgendes:

Auch § 543 Abs.2 S.2 BGB, der bestimmt dass die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter vorher (vor dem Zugang der Kündigung) befriedigt wird, kommt im Falle einer auf § 543 Abs.1 BGB gestützten Kündigung nicht zur Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2006- VIII ZR 364/04). Der Ausgleich von Mietrückständen allein schließt das Kündigungsrecht des Vermieters daher nicht aus. Entscheidend ist nicht bzw. nicht allein die Begleichung der rückständigen Miete, sondern das Zahlungsverhalten des Mieters für die auf die Abmahnung folgende Zeit. Kehrt der Mieter vor dem Zugang der Kündigung dauerhaft zu einem vertragsgemäßen Zahlungsverhalten zurück, besteht zumindest dann kein Kündigungsrecht, wenn dies so frühzeitig nach der Abmahnung geschieht, dass das Erfordernis einer erfolglosen Abmahnung zu verneinen ist. Erfolgt die Rückkehr zum vertragsgemäßen Zahlungsverhalten hingegen erst, nachdem der Mieter auch nach der Abmahnung zunächst weiterhin die Miete unpünktlich gezahlt hat, steht dies der Kündigung zumindest dann nicht entgegen, wenn auch hierdurch das erschütterte Vertrauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise nicht wiederhergestellt werden kann.

e) Kündigungssperre bei Insolvenz des Mieters

Auch die Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB wegen fortdauernd unpünktlicher Mietzahlung unterliegt der Kündigungssperre des § 112 Nr.1 InsO (siehe dazu die Ausführungen oben unter 1f)) mit der Folge, dass der Vermieter das Mietverhältnis – sofern keine Enthaftung i. S. d. § 109 Abs.1 S.2 InsO erfolgt ist – nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wegen derjenigen Verzögerungen kündigen kann, die in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten sind.

II. Verwirkung des Kündigungsrechts

Die meisten Vermieter kündigen sofort oder kurze Zeit, nachdem ihr Kündigungsrecht entstanden ist und sie davon Kenntnis erlangt haben. Es kommt aber auch vor, dass zwischen der Entstehung des Kündigungsrechts und dem Ausspruch der Kündigung ein längerer Zeitraum liegt. In solchen Fällen war es lange umstritten, ob § 314 Abs.3 BGB zur Anwendung kommt, der besagt, dass die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund nur innerhalb einer angemessenen Frist möglich ist, nachdem der Kündigende vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Diese Streitfrage hat der BGH nun mit Versäumnisurteil vom 13.07.2016 – VIII ZR 296/15- zumindest für Wohraummietverhältnisse geklärt und die Anwendbarkeit des § 314 Abs.3 BGB auf die §§ 543,569 BGB verneint.

Dass § 314 Abs.3 BGB nicht anwendbar ist, bedeutet jedoch nicht, dass der Vermieter sich mit der Ausübung seines Kündigungsrechts immer beliebig viel Zeit lassen kann, ohne Gefahr zu laufen, sein Kündigungsrecht zu verlieren. Wie für jedes Recht, gilt nämlich auch für das Recht zur fristlosen Kündigung gem. §§ 543, 569 BGB, dass es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB) verwirkt sein kann, wenn es eine längere Zeit nicht ausgeübt wird, nachdem der zur Kündigung Berechtigte von seinem Recht Kenntnis erlangt hat. Dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Kündigungsrechts längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) genügt allein jedoch in der Regel nicht, um eine Verwirkung annehmen zu können. Es müssen weitere Umstände hinzukommen, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Mieter bei objektiver Betrachtung dem Verhalten des Vermieters entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Außerdem muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Kündigungsberechtigten so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2014 – VII ZR 177/13- zur Verwirkung des Anspruchs auf Rückerstattung eines überzahlten Architektenhonorars).

Da der reine Zeitablauf nicht genügt, um eine Verwirkung bejahen zu können, gibt es keine verbindlichen Zeiträume, nach deren Verstreichen, eine Verwirkung angenommen werden kann. Ob bzw. wann dies der Fall ist, ist eine Frage des Einzelfalls. 

Auch wenn die nachfolgenden Entscheidungen auf der Annahme basieren, das Kündigungsrecht müsse innerhalb einer angemessenen Frist nach der Erlangung der Kenntnis vom Bestehen des Kündigungsrechts ausgeübt werden, wie es § 314 Abs.3 BGB festlegt, können sie Anhaltspunkte dafür liefern, ab wann das Kündigungsrecht als verwirkt angesehen werden kann und wann nicht, wobei stets zu berücksichtigen ist, dass zu dem Zeitablauf weitere Umstände hinzukommen müssen, die die späte Kündigung als treuwidrig erscheinen lassen.

Der BGH hat eine fristlose Kündigung mit Urteil vom 03.10.1984 – VIII ZR 118/83- als verspätet angesehen, die der Vermieter erst acht Monate nach dem letzten Vertragsverstoß ausgesprochen hatte. Als unschädlich eingeordnet hat der BGH hingegen ein Zuwarten des Vermieters mit der Kündigung von vier Monaten seit der Erlangung der Kenntnis vom Kündigungsgrund (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2007-  XII ZR 36/05). Auch eine Kündigung, die erst gut fünf Monate nach der Entstehung des Kündigungsrechts erfolgte, hat der BGH mit Urteil vom 11.03.2009 – VIII ZR 115/08- akzeptiert.

III. Das Kündigungsschreiben

Das Kündigungsschreiben ist das Instrument, mit dem der Vermieter sein Kündigungsrecht in die Tat umsetzt und die Beendigung des Mietverhältnisses herbeiführt. Diesem kommt daher entscheidende Bedeutung zu. Schon so manch ein Vermieter musste, obwohl die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung vorlagen, den Verbleib des Mieters in seiner Wohnung dulden, weil er das Kündigungsschreiben nicht mit der nötigen Aufmerksamkeit verfasst hat. Solche Misserfolge sind vermeidbar.

Folgendes ist bei der Verfassung des Kündigungsschreibens zu beachten:

1. Schriftform

Wenige Probleme bereitet in der Regel die Form der Kündigung. Gem. § 568 Abs.1 BGB bedarf die Kündigung der Schriftform. Eine Kündigung per E-Mail, Fax oder SMS ist daher unwirksam, es sei denn, die Voraussetzungen des § 126a BGB (elektronische Form) liegen vor. Sind mehrere Vermieter am Vertrag beteiligt, ist die Schriftform nur gewahrt, wenn die Kündigung von allen Vermietern ausgesprochen und das Kündigungsschreiben von allen Vermietern unterschrieben worden ist.

2. Begründung

Welchen Inhalt das Kündigungsschreiben aufweisen muss, regelt § 569 Abs.4 BGB. Danach ist der zur Kündigung führende wichtige Grund in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Viele Vermieter sind sich des Ausmaßes dieses Begründungserfordernisses nicht bewusst und schenken der Begründung nicht genug Aufmerksamkeit. Die Konsequenzen bekommen sie dann umso deutlicher zu spüren. Nach der Rechtsprechung ist die Kündigung nämlich formell unwirksam, wenn sie den Anforderungen des § 569 Abs.4 BGB nicht genügt (vgl. BGH, Urteil vom 04. 02. 2009 – VIII ZR 66/08). Auch wenn die materiellen Voraussetzungen für die Kündigung vorliegen, endet das Mietverhältnis nicht.

Das Gesetz spricht in § 569 Abs.4 BGB nur von den „Gründen“, die im Kündigungsschreiben anzugeben sind, ohne auszuführen, was hierunter zu verstehen ist und welche Anforderungen an den Umfang der Begründungspflicht zu stellen sind.

Einigkeit besteht darüber, dass mit den Gründen i. S. d. § 569 Abs.4 BGB Tatsachen, und nicht Rechtsbegriffe gemeint sind. Die Begründung muss es dem Mieter ermöglichen zu erkennen, auf welche Vorgänge oder auf welches Verhalten der Vermieter die fristlose Kündigung stützt und ob bzw. wie er sich hiergegen verteidigen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 22.12.2003 -VIII ZB 94/03). Es reicht daher nicht, wenn der Vermieter lediglich ausführt, die Kündigung erfolge „wegen Zahlungsverzugs“ oder „wegen fortdauernd unpünktlicher Mietzahlung“.

Dass der Vermieter die dem Kündigungsrecht zugrunde liegenden Tatsachen anzugeben hat, bedeutet jedoch nicht, dass er alle Tatsachen darlegen muss, aus denen sich das Kündigungsrecht ergibt, wie es z.B. in einer Klageschrift notwendig wäre.

Mit Beschluss vom 22.12.2003 -VIII ZB 94/03- hat der BGH für die auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gestützte Kündigung wegen Zahlungsverzug zunächst für Fälle mit einfacher Sachlage entschieden, dass der Vermieter den genauen Zeitpunkt, d.h. den betreffenden Kalendermonat und das Datum des Verzugseintritts sowie den konkreten Mietrückstand für einzelne Monate oder sonstige Berechnungszeiträume nicht angeben muss, sondern es für ausreichend erachtet, dass der Vermieter Zahlungsverzug als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen Miete beziffert.

Was in denjenigen Fällen gilt, in denen die Sachlage nicht klar und einfach ist, was insbesondere dann der Fall sein soll, wenn der Vermieter die Kündigung nicht auf den aktuellen Mietrückstand, sondern auch auf frühere Rückstände stützt, hat der BGH mit Urteil vom 12.05.2010 – VIII ZR 96/09- ausgeführt. Nach der Urteilsbegründung genügt es für die formelle Wirksamkeit der Kündigung, dass der Mieter anhand der Begründung des Kündigungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht, und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht, um mit Hilfe dieser Angaben die Kündigung auf ihre Stichhaltigkeit überprüfen und in eigener Verantwortung entscheiden zu können, wie er darauf reagieren will. Dem wird – so der BGH- eine Begründung gerecht, in der die Mietrückstände jeweils monatsbezogen aufgelistet sind und anschließend die jeweils summenmäßig aufaddierten Gesamtrückstände angegeben sind.

Welche Anforderungen an die Begründung zu stellen sind, wenn der Vermieter wegen fortdauernd verspäteter Mietzahlungen gem. § 543 Abs.1 BGB kündigt, ist dem Urteil des BGH vom 11.01.2006 – VIII ZR 364/04- zu entnehmen. Danach bedarf es in der Regel einer Auflistung der Zahlungseingänge der maßgeblichen vergangenen Monate, damit der Mieter weiß, von welchem Sachverhalt der Vermieter ausgeht. Ausnahmsweise bedarf es der Auflistung der Zahlungseingänge jedoch- so der BGH- dann nicht, wenn die Sachlage einfach ist. In dem der Entscheidung des BGH vom 11.01.2006 zugrunde liegenden Fall war dies deshalb anzunehmen, weil über die Daten der Zahlungseingänge unter den Parteien kein Streit bestand, der Mieter, die Zahlungsdaten anhand seiner Kontoauszüge feststellen konnte und es sich um einen überschaubaren Zeitraum handelte.

3. Hilfsweise ordentliche Kündigung

Jeder Vermieter, der seinem Mieter außerordentlich fristlos wegen Zahlungsverzugs oder wegen fortdauernd unpünktlicher Mietzahlung kündigt, sollte hilfsweise auch eine ordentliche Kündigung gem. § 573 Abs.2 Nr.1 BGB aussprechen. Die gem. § 573 Abs.2 Nr.1 BGB für die ordentliche Kündigung erforderliche schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters liegt nach einem Urteil des BGH vom 10.10.2012 – VIII ZR 107/12- zumindest dann vor, wenn der Mietrückstand eine Monatsmiete übersteigt und die Verzugsdauer im Zeitpunkt der Kündigung mindestens einen Monat beträgt. Die Verbindung von außerordentlicher fristloser und hilfsweise erklärter ordentlicher fristgerechter Kündigung ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 11. 01. 2006 – VIII ZR 364/04) und empfiehlt sich bei einer auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gestützten Kündigung, weil der Vermieter stets damit rechnen muss, dass der Mieter die fristlose Kündigung durch nachträgliche Befriedigung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB zu Fall bringt. Diese Gefahr besteht im Falle einer ordentlichen fristgerechten Kündigung nicht, da § 569 Abs.3 Nr.2 BGB auf die ordentliche Kündigung gem. § 573 Abs.2 Nr.1 BGB zumindest bis zur nächsten Mietrechtsreform, mit der dies geändert werden soll, nicht anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. 10. 2006 – VIII ZR 102/06).

Im Falle einer auf § 543 Abs.1 BGB gestützten Kündigung wegen fortdauernd unpünktlicher Mietzahlung besteht zwar nicht die Gefahr einer Heilung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB, da diese Vorschrift auch auf § 543 Abs.1 BGB nicht anwendbar ist. Da das Kündigungsrecht aus § 543 Abs.1 BGB jedoch eine umfassende Interessenabwägung voraussetzt, die zugunsten des Vermieters ausfallen muss, ist die Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB stets mit dem Risiko verbunden, dass ein Gericht in einem etwaigen gerichtlichen Rechtsstreit die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung (zumindest bis zur ordentlichen Kündbarkeit) verneint.

4. Hinweis auf das Widerspruchsrecht gem. § 574 BGB

Kündigt der Vermieter hilfsweise ordentlich, sollte er den Mieter auf sein Widerspruchsrecht gem. § 574 BGB sowie die Form– und Fristerfordernisse des § 574b BGB für dessen Ausübung hinweisen. Von diesem Hinweis hängt zwar die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung nicht ab. Erteilt der Vermieter den Hinweis jedoch nicht rechtzeitig vor Ablauf der Widerspruchsfrist, führt dies gem. § 574 b Abs.2 S.2 BGB dazu, dass die Widerspruchsfrist des § 574b Abs.2 S.1 BGB für den Mieter nicht gilt und er den Widerspruch noch im ersten Termin eines etwaigen Räumungsrechtsstreits erklären kann.

5. Widerspruch gegen die Fortsetzung des Mietverhältnisses gem. § 545 BGB

Um zu verhindern, dass sich das Mietverhältnis gem. § 545 BGB auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Mieter den Gebrauch der Mietsache fortsetzt (vgl. dazu die Ausführungen unter IV.3.), sollte der Vermieter im Kündigungsschreiben bereits seinen Widerspruch gegen die Fortsetzung des Mietverhältnisses im Falle der Gebrauchsfortsetzung erklären.

6. Räumungstermin / Räumungsfrist

Wie unten unter IV.1. dargelegt, kann von dem Mieter, dessen Mietverhältnis unmittelbar im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung endet, nicht verlangt werden, dass er sofort auszieht. Der Vermieter sollte dem Mieter daher einen realistischen Räumungstermin nennen, und ihn zur Räumung bis zu diesem Termin auffordern. Dies ist zwar nicht zwingend erforderlich, verleiht der Kündigung jedoch mehr Nachdruck und gibt dem Mieter eine Orientierung, ab wann er ggf. mit rechtlichen Schritten seitens des Vermieters rechnen muss.

IV. Rechtsfolgen der fristlosen Kündigung

1. Räumungspflicht

Hat der Vermieter dem Mieter wirksam fristlos gekündigt, endet das Mietverhältnis sofort mit dem Zugang der Kündigung beim Mieter. Da der Mieter gem. § 546 Abs.1 BGB verpflichtet ist die Mietsache nach der Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben,                  müsste er die Wohnung im Grunde noch am Tage des Zugangs der Kündigung räumen. Da dies jedoch in der Praxis weder möglich noch zumutbar ist, wird dem Mieter in der Regel eine sog. Ziehfrist von mindestens einer Woche (vgl. LG München II, Beschluss vom 26.01.1989 – 2 T 2301/88), verbreitet auch von 14 Tagen zugestanden, innerhalb derer er die Wohnung räumen kann.

2. Nutzungsentschädigung

Während der ihm eingeräumten Ziehfrist darf der Mieter die Wohnung allerdings nicht unentgeltlich nutzen. Für die Zeit zwischen dem Zugang der Kündigung bzw. dem darauffolgenden Tag und der Räumung ist der Mieter zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung gem. § 546a Abs.1 BGB verpflichtet. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter, wenn der Mieter die Mietsache nach der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist. Dieser Anspruch besteht trotz der Tatsache, dass dem Mieter die Ziehfrist zusteht, ab dem auf den Zugang der Kündigung folgenden Tag, und grds. sogar dann, wenn der Vermieter dem Mieter ausdrücklich eine Räumungsfrist gewährt. Um das Erfordernis des Vorenthaltens der Mietsache durch den Mieter bejahen zu können, genügt es nämlich, dass der Mieter die Wohnung nicht räumt, obwohl der Rückerlangungswille des Vermieters bereits besteht (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.1982 – VIII ZR 197/81; BGH, Beschluss vom 23. 08. 2006 – XII ZR 214/04).

3. Verlängerung des Mietverhältnisses durch Gebrauchsfortsetzung

Die Beendigung des Mietverhältnisses durch die fristlose Kündigung muss nicht von Dauer sein. Räumt der Mieter die Wohnung nicht und setzt den Gebrauch der Mietsache unverändert fort, kann es unter bestimmten Umständen zu einer Fortsetzung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit kommen. § 545 S.1 BGB bestimmt nämlich, dass sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fortsetzt, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Die Frist beginnt gem. § 545 S.2 Nr.2 BGB für den Vermieter mit dem Zeitpunkt, in dem er von der Fortsetzung des Gebrauchs Kenntnis erhält. Der Widerspruch kann auch bereits vorbeugend zusammen mit der Kündigung erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. 04. 2010 – VIII ZR 184/09), was zu empfehlen ist (vgl. dazu die Ausführungen oben unter III.5.). Auch ein stillschweigender Widerspruch ist möglich, sofern der Vermieter unmissverständlich zum Ausdruck bringt, die Fortsetzung des Vertrages abzulehnen (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1987 – VIII ZR 156/86). Es wird sogar vertreten, dass in der fristlosen Kündigung zugleich die Erklärung des Vermieters zu sehen sei, er lehne die Fortsetzung des Vertrages ab. Zwingend ist dies jedoch nicht. Nach dem Urteil des BGH vom 16.09.1987 – VIII ZR 156/86- kann nicht in jeder außerordentlichen fristlosen Kündigung bereits eine Widerspruchserklärung gesehen werden. Die Beantwortung der Frage, ob in einer fristlosen Kündigung des Vermieters bereits die Erklärung liegt, die Fortsetzung des Vertrages abzulehnen, hängt- so der BGH in seinem Urteil vom 16.09.1987- von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgebend sind das Gewicht der Kündigungsgründe und die Bedeutung, welche der Vermieter ihnen nach dem Inhalt der Erklärung beigemessen hat.