Jahrelang keine Betriebskostenabrechnung – heißt das automatisch: Vermieter verzichtet auf die Umlage? Das KG Berlin (01.06.2023, 8 U 23/23) sagt: nein. Allein das Abrechnungs-Unterlassen ist regelmäßig kein konkludentes Vertragsänderungsangebot – und damit auch kein stillschweigender Ausschluss der Betriebskostenumlage. Warum das für Schriftform (§ 550 BGB), Befristung und Kündbarkeit heikel werden kann und wo konkludentes Verhalten doch schnell bindet, zeigt der Fall im Detail.

1. Rechtlicher Hintergrund:

In der Regel ist es so, dass die Parteien im Rechtsverkehr ausdrückliche Erklärungen abgeben, wenn sie einen bestimmten rechtlichen Erfolg herbeiführen möchten. Dies muss jedoch nicht zwangsläufig so sein. In jeder rechtlichen Beziehung, und daher auch im Mietrecht, gibt es auch die Möglichkeit, durch konkludentes Handeln bestimmte mietvertragliche Vereinbarungen zu treffen. Da die Parteien ihren Willen in diesen Fällen jedoch nicht ausdrücklich erklären, sondern sich in einer bestimmten Weise verhalten, die den Schluss zulässt, einen rechtlichen Erfolg herbeiführen zu wollen, muss in jedem Fall sorgfältig geprüft werden, ob tatsächlich etwas rechtlich Erhebliches erklärt werden sollte. Entscheidend ist dabei allerdings nicht der wahre Wille des Handelnden, sondern der sog. Empfängerhorizont. Es kommt daher darauf an, wie ein objektiver Erklärungsempfänger das Handeln seines Vertragspartners verstehen musste, wie sein Handeln also auszulegen ist. Nicht selten weicht dieses Auslegungsergebnis von dem wahren Willen ab. Über den unmittelbaren rechtlichen Erfolg hinaus, kann konkludentes Handeln im Mietrecht noch andere gravierende Folgen haben, die die Parteien oft nicht im Blick haben. Nicht selten nämlich kommt es vor, dass ein befristeter Mietvertrag sich durch konkludentes Handeln in einen unbefristeten Vertrag verwandelt mit der Folge, dass dieser ggf. ordentlich fristgerecht gekündigt werden kann. Gem. § 550 S.1 BGB gelten Mietverträge, die eine Laufzeit von mehr als einem Jahr haben sollen, nämlich als für unbestimmte Zeit geschlossen, wenn sie nicht der Schriftform genügen. Wird die Schriftform nicht gewahrt, führt dies zwar nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages, hat aber gem. § 550 S.1 BGB zur Folge, dass der Mietvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt mit der entscheidenden Konsequenz, dass das Mietverhältnis (vom Vermieter allerdings nur unter den Voraussetzungen des § 573 BGB) ordentlich gekündigt werden kann. Auch wenn sich dies aus der gesetzlichen Vorschrift nicht ausdrücklich ergibt, findet § 550 BGB nicht nur auf den erstmaligen Vertragsschluss, sondern auch auf Änderungen oder Ergänzungen des Mietvertrages Anwendung, die für die Parteien wesentliche Punkte betreffen. (vgl. KG, Urteil vom 28. 02. 2005 – 12 U 74/03). Bei konkludentem Verhalten ist hier besondere Vorsicht gebunden, da dies nicht der Schriftform genügt.

Möglichkeiten für ein konkludentes Handeln gibt es im Mietrecht viele. Sie reichen vom Vertragsschluss über Vertragsänderungen bis hin zur einvernehmlichen Beendigung des Mietverhältnisses. Das Kammergericht Berlin hatte sich nun mit einem Fall zu befassen, in dem es um eine mögliche konkludente Änderung der Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten auf den Mieter ging.

2. Der Fall – Vermieter rechnete jahrelang nicht über Betriebskosten ab

In dem Fall, der der Entscheidung des KG vom 01.06.2023 zu Grunde lag, waren die Parteien seit dem Jahr 2013 durch einen bis zum 30.04.2023 befristeten Gewerbemietvertrag miteinander verbunden. Dieser Vertrag enthielt zwar keine ausdrückliche Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten. Dennoch hatten die Parteien im Mietvertrag durch Anbringen eines Kreuzes die Mietstruktur „Netto-Kaltmiete (ausschließlich Betriebskosten, Heizung und Warmwasser)“ gewählt, keine Vorauszahlungen auf die Betriebs- und Heizkosten vereinbart und außerdem vereinbart, dass die Betriebskosten, sofern sie nicht nach Verbrauch abzurechnen sind, nach dem Verhältnis der Mietfläche zur Gesamtfläche umgelegt werden. Der Vermieter rechnete dennoch in den Jahren 2013 bis 2019 nicht über die Betriebskosten ab.

Nachdem der Mieter das Mietverhältnis noch vor Ablauf der Befristung ordentlich fristgerecht gekündigt hatte, kam es zwischen den Parteien zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung insbesondere über die Wirksamkeit der Kündigung, die davon abhing, ob die im Mietvertrag vereinbarte Befristung wirksam war oder nicht. Das LG Berlin bejahte die Wirksamkeit der Kündigung in erster Instanz, was den Vermieter dazu veranlasste, Berufung einzulegen.

3. Die Entscheidung – kein konkludentes Angebot des Vermieters auf die Umlage der Betriebskosten zu verzichten

Im Gegensatz zum Landgericht verneinte das Kammergericht in der Berufungsinstanz die Wirksamkeit der Kündigung. Zur Begründung führte das KG aus, eine ordentliche fristgerechte Kündigung sei wegen der Befristung des Mietvertrages nicht möglich. Die Befristung sei wirksam vereinbart worden und der Mietvertrag sei auch nicht nachträglich durch eine nicht der Schriftform genügende Vertragsänderung entfristet worden. Eine solche Vertragsänderung habe es insbesondere nicht in der Form einer Einigung dahingehend gegeben, dass keine Umlage der Nebenkosten erfolgen solle.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Mieter und der Vermieter zumindest nach Abschluss des Mietvertrages konkludent – mithin nicht in der gemäß § 550 BGB erforderlichen Schriftform – darauf geeinigt hätten, dass die Nebenkosten nicht auf den Mieter umgelegt werden sollen. Zu einer solchen konkludenten Einigung sei es auch nicht dadurch gekommen, dass der Vermieter in den Jahren 2013 bis 2019 keine Nebenkostenabrechnungen erteilt und der Mieter eine solche Abrechnung auch nicht verlangt hatte. Allein aus dem Umstand, dass der Vermieter von Mietbeginn an jahrelang nicht über die Betriebskosten abgerechnet habe, lasse sich nicht auf einen Willen des Vermieters schließen, ein ihm nachteiliges konkludentes Vertragsänderungsangebot dahingehend abzugeben, dass die vereinbarte Abrechnung der Betriebskosten für die Zukunft ausgeschlossen sein solle. Die auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses durch seine Kündigung gerichtete Widerklage des Mieters wurde daher abgewiesen.

4. Fazit und Einordnung

Das Kammergericht knüpft an die Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 2008 an und bekräftigt die Ausführungen des Karlsruher Zivilsenats aus dem Urteil vom 13. 02. 2008 – VIII ZR 14/06. Darin hatte der BGH bereits entschieden, dass allein aus dem Umstand, dass der Vermieter von Mietbeginn an zwei Jahrzehnte lang nicht über Betriebskostenvorauszahlungen abrechnet habe, nicht auf eine auf Vertragsänderung gerichtete Willensbetätigung des Vermieters geschlossen werden könne mit der Folge, dass eine erstmalige Abrechnung nach so langer Zeit ausgeschlossen wäre.

Vermieter und vor allem auch Mieter sollten sich angesichts dieser Rechtsprechung jedoch nicht in Sicherheit wiegen und dennoch stets einkalkulieren, dass sie auch ohne ausdrückliche Erklärungen allein durch ihr Handeln mietvertragliche Änderungen herbeiführen könnten. Mit Urteil vom 09.07.2014 – VIII ZR 36/14 – hat der BGH z.B. entschieden, dass in einer auf einer Betriebskostenabrechnung beruhenden Nachzahlung des Mieters oder der Zahlung der daraufhin angepassten (erhöhten) Vorauszahlungen dann ein stillschweigendes Einverständnis des Mieters mit einer Änderung der Umlagevereinbarung und der Umlage zusätzlicher Betriebskostenpositionen auf ihn darstellen kann, wenn der Vermieter dem Mieter die Änderung im Vorfeld des Abrechnungsversands telefonisch oder schriftlich angekündigt hat.