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Nebenkostenvorauszahlung erhöhen – So gehen Vermieter vor (mit Vorlage)

Die jährliche Erstellung der Nebenkostenabrechnung ist für viele Vermieter eine lästige Aufgabe. Nicht selten stellt sich dabei auch noch heraus, dass die Nebenkostenvorauszahlung des Mieters nicht ausgereicht hat, um damit die tatsächlich entstandenen Kosten zu decken. In diesem Fall muss der Vermieter von seinem Mieter eine Nachzahlung fordern, was mit zusätzlichem Aufwand verbunden ist.

Um eine Nachzahlung für die Zukunft zu verhindern, nehmen viele Vermieter die Nebenkostenabrechnung zum Anlass, die Nebenkostenvorauszahlung für die Zukunft zu erhöhen. Ebenso wie bei der Erstellung der Nebenkostenabrechnung können dem Vermieter auch bei der Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung viele Fehler unterlaufen, die die Unwirksamkeit der Erhöhung zur Folge haben können.

Dieser Beitrag zeigt Vermietern von Wohnraum auf, was sie bei der Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung zu beachten haben. Außerdem stellen wir eine Vorlage bereit, die Vermieter für die Erhöhung verwenden können.

I. Ohne vorangegangene Nebenkostenabrechnung ist eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung nicht möglich

Das Gesetz erlaubt es dem Vermieter von Wohnraum in § 560 Abs.4 BGB, nach einer Nebenkostenabrechnung eine Anpassung der Nebenkostenvorauszahlung auf eine angemessene Höhe vorzunehmen. Die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung ist daher eng verknüpft mit der Nebenkostenabrechnung. Sie ist nur möglich, wenn ihr eine Nebenkostenabrechnung vorausgegangen ist. Entgegen dem Wortlaut des § 560 Abs.4 BGB „nach einer Nebenkostenabrechnung“ wird es jedoch als zulässig angesehen, dem Mieter die Erhöhung gleichzeitig mit der Nebenkostenabrechnung mitzuteilen.

Für eine wirksame Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung reicht es allerdings nicht aus, dass eine wie auch immer geartete Nebenkostenabrechnung vorliegt. An diese sind als Grundlage für die Erhöhung besondere Anforderungen zu stellen.

Der Bundesgerichtshof hat die Anforderungen an die Wirksamkeit einer Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung verschärft

Was alle Mieter erfreuen dürfte, stellt für Vermieter eine schlechte Nachricht dar. Noch gar nicht lange ist es her, dass sich der Vermieter bei der Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung inhaltliche Fehler der Nebenkostenabrechnung nicht entgegenhalten lassen musste. Noch mit Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 258/09- entschied der BGH, dass die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen unabhängig von der inhaltlichen Richtigkeit der Nebenkostenabrechnung wirksam war. Ausreichend war es daher lange Zeit, dass eine formell ordnungsgemäße und damit wirksame Nebenkostenabrechnung vorlag. Diese Rechtsprechung hat der BGH mit Urteil vom 15.05.2012 – VIII ZR 245/11- zum Schutz des Mieters aufgegeben. Seitdem gilt nun:

Die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung ist nur wirksam, wenn ihr eine formell ordnungsgemäße und inhaltlich richtige Nebenkostenabrechnung vorausgegangen ist

Auch nach der Entscheidung des BGH vom 15.05.2012 bleibt es zwar dabei, dass es für die Wirksamkeit der Nebenkostenabrechnung selbst ausreichend ist, dass diese formell ordnungsgemäß erstellt wurde. Die Kopplung der Wirksamkeit der Erhöhnung der Nebenkostenvorauszahlung an die Wirksamkeit der Nebenkostenabrechnung ist jedoch aufgehoben. Möchte der Vermieter die Nebenkostenvorauszahlung wirksam erhöhen, hat er daher nun stets sicherzustellen, dass die Nebenkostenabrechnung sowohl formell ordnungsgemäß als auch inhaltlich richtig ist. Welche Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht an die Nebenkostenabrechnung zu stellen sind, soll daher im Folgenden dargestellt werden.

Die Nebenkostenabrechnung muss formell ordnungsgemäß erstellt sein

Formell ordnungsgemäß ist eine Nebenkostenabrechnung, wenn sie – wie § 259 Abs.1 BGB es verlangt – eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen:

  • eine (für jede Nebenkostenart gesondert vorzunehmende) Zusammenstellung der Gesamtkosten,
  • die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel,
  • die Berechnung des Anteils des Mieters

(vgl. hierzu das Urteil des BGH vom 09.04.2008 – VIII ZR 84/07).

Der Abzug der Nebenkostenvorauszahlungen des Mieters, der lange Zeit für erforderlich gehalten wurde, ist nach einem neueren Urteil des BGH vom 15.02.2012 -VIII ZR 197/11- nicht mehr Voraussetzung für eine formell ordnungsgemäße Abrechnung.

Wird die Nebenkostenabrechnung diesen Anforderungen nicht gerecht, ist sie unwirksam mit der Konsequenz, dass auch die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung nicht wirksam vorgenommen werden kann.

Beachte: Nicht immer führt ein formeller Fehler zur Unwirksamkeit der gesamten Nebenkostenabrechnung und des sich daraus ggf. ergebenden Nachzahlungsanspruches. Erstreckt sich ein formeller Fehler nicht auf alle Abrechnungspositionen, verbleibt einem Vermieter eine sich aus der Abrechnung ergebende Nebenkostennachforderung insoweit erhalten, als unwirksame Einzelpositionen unschwer herausgerechnet werden können und die Nachforderung auch ohne Berücksichtigung dieser Einzelpositionen gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 08. 12. 2010 – VIII ZR 27/10). Insoweit kann die Nebenkostenabrechnung auch Grundlage für eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung sein.

Die Nebenkostenabrechnung muss auch inhaltlich richtig sein

Nach der neuren Rechtsprechung des BGH muss die der Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung zu Grunde liegende Nebenkostenabrechnung auch inhaltlich korrekt sein. Anders als formelle Fehler führen inhaltliche Fehler zwar nicht zur Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnung und verhindern auch nicht, dass ein Nachzahlungsanspruch des Vermieters fällig wird. Zur Erhöhung von Vorauszahlungen nach § 560 Abs. 4 BGB ist der Vermieter jedoch nur insoweit berechtigt, als sie auf einer inhaltlich korrekten Abrechnung beruht.

Inhaltliche Fehler der Nebenkostenabrechnung können beispielsweise vorliegen, wenn der Vermieter

  • dem Mieter Positionen in Rechnung stellt, bei denen es sich nicht um umlagefähige Nebenkosten handelt, wie z.B. die Kosten für eine Zwischenablesung im Falle eines Mieterwechsels während der laufenden Abrechnungsperiode,
  • der Abrechnung einen im konkreten Fall gesetzlich nicht zulässigen oder mit einer Vereinbarung im Mietvertrag nicht übereinstimmenden Verteilerschlüssel zu Grunde legt (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2004 – VIII ZR 115/04),
  • einen Rechenfehler begeht oder
  • eine falsche Wohnfläche zu Grunde legt.

In dem der Entscheidung des BGH vom 15.05.2012 – VIII ZR 245/11- zu Grunde liegenden Fall hatte der Vermieter insbesondere über die Wasserkosten entgegen der mietvertraglichen Vereinbarung nicht nach der Wohnfläche, sondern nach dem Personenmaßstab abgerechnet, was u.a. dazu führte, dass die auf den Mieter umgelegten Kosten seine Vorauszahlung überstiegen. Da sich bei korrekter Abrechnung kein Saldo zum Nachteil des Mieters ergeben hätte, entschied das Gericht, dass für eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen auch kein Raum gewesen sei, auch wenn ein inhaltlicher und nicht lediglich formeller Fehler der Nebenkostenabrechnung vorliege.

Nicht jeder inhaltliche Fehler der Nebenkostenabrechnung steht jedoch der Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen vollständig entgegen. Wie der BGH mit Urteil vom 15.05.2012 ausführt, ist der Vermieter nach einer Nebenkostenabrechnung zur Erhöhung von Nebenkostenvorauszahlungen nur dann nicht berechtigt ist, wenn die zugrunde gelegte Abrechnung inhaltliche Fehler aufweist, die das Abrechnungsergebnis zu Lasten des Mieters verschieben und bei deren Korrektur sich ergibt, dass die bisherigen Vorauszahlungen weiterhin angemessen sind.

Hieraus folgt nicht nur, dass inhaltliche Fehler der Nebenkostenabrechnung einer Erhöhung nicht entgegenstehen, wenn sie sich zum Vorteil des Mieters auswirken. Außerdem muss aus der Formulierung des BGH der Schluss gezogen werden, dass eine – sei es auch geringfügigere- Erhöhung möglich bleibt, wenn und soweit auch nach der Korrektur des inhaltlichen Fehlers ein Saldo zu Lasten des Mieters verbleibt.

Sogar ohne verbleibenden Saldo zu Lasten des Mieters nach einer Korrektur des inhaltlichen Fehlers hält das Gericht eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen für möglich, wenn diese durch sich zwar nicht in der Abrechnung niederschlagende, aber bereits absehbare Kostensteigerungen geboten gewesen war (zur Möglichkeit einer Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen auch ohne Saldo zu Lasten des Mieters erfahren Sie mehr unter II. im Rahmen der Erläuterungen zur Angemessenheit der Erhöhung).

Die Erhöhung ist auch dann möglich, wenn die Nebenkostenabrechnung nach Ablauf der Abrechnungsfrist erstellt worden ist

Gem. § 556 Abs.3 S.2 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Nebenkostenabrechnung spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Tut er dies nicht, kann er gem. § 556 Abs.3 S.3 BGB etwaige Nachforderungen gegenüber dem Mieter nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

Umstritten war lange, ob der Vermieter auch dann, wenn er die Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB schuldhaft versäumt hat, eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung vornehmen kann. Dies wurde verbreitet mit der Begründung verneint, dass die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung voraussetze, dass sich aus der Nebenkostenabrechnung ein Nachzahlungsanspruch des Vermieters ergebe. Den hierüber bestehenden Streit hat der BGH mit seinem Urteil vom 16. 6. 2010 – VIII ZR 258/09 – beigelegt und entschieden, dass die Nichteinhaltung der Abrechnungsfrist einer Anpassung der Nebenkostenvorauszahlung nach § 560 Abs.4 BGB nicht entgegen stehe. Der Mieter sei gegen Nachteile, die ihm durch eine verspätete Abrechnung des Vermieters entstehen können, durch den Ausschluss von Nachforderungen gem. § 556 Abs.3 S. 3 BGB und das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Nebenkostenvorauszahlungen hinreichend geschützt.

Grundlage für die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung kann auch eine ältere Nebenkostenabrechnung sein

Auch wenn es nach den vorangegangenen Ausführungen für eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung nicht erforderlich ist, dass der Vermieter die Nebenkostenabrechnung innerhalb der Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB erteilt hat, ändert dies nichts daran, dass eine Nebenkostenabrechnung vorliegen muss, die die Grundlage für die Erhöhung darstellt. Erstellt der Vermieter die Nebenkostenabrechnung erst nach Ablauf der Abrechnungsfrist, kann diese als Grundlage für die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung dienen, auch wenn der Vermieter gem. § 556 Abs.3 S.3 BGB mit Nachforderungen ausgeschlossen ist.

Es kann aber auch der Fall eintreten, dass der Vermieter die Nebenkostenabrechnung nach Ablauf der Abrechnungsfrist gar nicht mehr erstellt.

Hier stellt sich die Frage, ob eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung auf Grund einer früheren Nebenkostenabrechnung für eine weiter zurückliegende Abrechnungsperiode erfolgen kann.

Auch dies wird- wie viele Fragen im Zusammenhang mit der Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung- nicht einheitlich beurteilt. Der verbreiteten Auffassung, eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung könne nur auf der Grundlage der letztmöglichen Nebenkostenabrechnung (bei der es sich nicht zwangsläufig um die tatsächlich letzte handeln muss) erfolgen, ist der BGH mit seinem Urteil vom 18. 5. 2011  VIII ZR 271/10 entgegengetreten, in dem er entschied, dass eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung auf Grund der letzten vorliegenden Abrechnung auch dann möglich ist, wenn bereits die folgende Abrechnungsperiode abgelaufen, aber noch nicht abgerechnet ist.

Wichtig: Auch wenn der Vermieter die Nebenkostenvorauszahlung auf Grund einer früheren Nebenkostenabrechnung selbst dann erhöhen kann, wenn er die Nebenkostenabrechnung für die folgende bereits abgelaufene Abrechnungsperiode noch nicht erteilt hat, hat er gegen den Mieter keinen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung der erhöhten Nebenkostenvorauszahlung. Der Mieter kann nämlich die Zahlung der künftigen Nebenkostenvorauszahlung solange gem. § 273 BGB verweigern, bis der Vermieter die fällige Nebenkostenabrechnung erstellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 29.03.2006 – VIII ZR 191/05).

Beispiel:

Mieter M zahlte gemäß einer Vereinbarung im Mietvertrag für die Abrechnungsperioden 01.01.2007 bis 31.12.2007 und 01.01.2008 bis 31.12.208 eine Nebenkostenvorauszahlung von monatlich EUR 200,00. Im Februar 2009 erstellte Vermieter V die Nebenkostenabrechnung über das Abrechnungsjahr 2007. Aus dieser ergab sich, dass die von M geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen die tatsächlich auf ihn umzulegenden Kosten nicht decken. V ließ sich allerdings Zeit mit der Erhöhung der Vorauszahlung. Er ließ das Jahr 2009 verstreichen, ohne über das Abrechnungsjahr 2008 eine Nebenkostenabrechnung zu erteilen. Erst im Januar 2010 erklärte er – ohne die Abrechnung für das Jahr 2008 nachgeholt zu haben- gegenüber M die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung.

V ist berechtigt, die Nebenkostenvorauszahlung zu erhöhen. Hieran ist er nicht dadurch gehindert, dass er durch die erst im Februar 2009 erstellte Nebenkostenabrechnung die Jahresfrist für die Abrechnung über das Abrechnungsjahr 2007 versäumt hat und auch über das Abrechnungsjahr 2008 nicht mehr fristgemäß abrechnen kann. Hieraus folgt lediglich, dass er mit seinen Nachzahlungsansprüchen ausgeschlossen ist. Auch die Tatsache, dass V über das Abrechnungsjahr 2008 gar keine Abrechnung erstellt hat, steht seinem Recht die Nebenkostenvorauszahlung zu erhöhen, nicht entgegen. Die Erhöhung erfolgt in diesem Fall auf der Grundlage der letzten Nebenkostenabrechnung, die V für das Abrechnungsjahr 2007 erstellt hat.

Die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung wirkt sich allerdings für V zunächst nicht zwangläufig zu seinen Gunsten aus. Da V die Nebenkostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2008 spätestens bis zum 31.12.2009 hätte erstellen müssen, kann M ihm seinen fälligen Anspruch auf Erstellung der Nebenkostenabrechnung entgegenhalten und die Zahlung weiterer Nebenkostenvorauszahlungen (und zwar insgesamt und nicht nur hinsichtlich des erhöhten Betrages) solange verweigern, bis V die fällige Nebenkostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2008 erstellt hat.

Für die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung ist es grds. erforderlich, aber auch ausreichend, dass sich aus der letzten Nebenkostenabrechnung ein Saldo zugunsten des Vermieters ergibt

Da die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung auf der Grundlage der letzten Nebenkostenabrechnung erfolgt, setzt diese in der Regel voraus, dass sich aus der letzten Abrechnung ein Saldo zu Gunsten des Vermieters und damit eine Nachzahlung ergibt. Das Bestehen eines Nachzahlungsanspruches des Vermieters ist zwar nicht zwingend erforderlich, da eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung –wie zuvor geschildert- auch dann möglich ist, wenn der Vermieter die Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB versäumt hat und damit gem. § 556 Abs.3 S.3 BGB mit seiner Nachforderung ausgeschlossen ist. Zumindest rechnerisch muss sich jedoch aus der letzten Abrechnung in der Regel ergeben, dass die bisher vom Mieter geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen die tatsächlich auf ihn umzulegenden Kosten nicht decken. Da die Entwicklung der Nebenkosten im vorangegangenen Jahr eine Prognose über die zu erwartende Höhe der Nebenkosten im Folgejahr rechtfertigt, ist eine weitere Zukunftsprognose grds. nicht erforderlich, so dass das Bestehen einer (zumindest rechnerischen) Nachforderung für die Erhöhung in der Regel ausreichend ist.

Von diesem Grundsatz macht der BGH allerdings eine Ausnahme in denjenigen Fällen, in denen besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer zu erwarten ist, dass die Nebenkosten des laufenden Jahres voraussichtlich höher oder niedriger sein werden als die abgerechneten Nebenkosten des Vorjahres (vgl. BGH, Urteil vom 28. 09. 2011 − VIII ZR 294/10). Relevant wird diese Ausnahme allerdings in erster Linie bei der Frage, in welchem Umfang die Erhöhung erfolgen kann. Hierauf wird daher später im Rahmen der Erörterung der Angemessenheit der Erhöhung eingegangen.

Jede Nebenkostenabrechnung bietet die Möglichkeit für nur eine Erhöhung

Pro Nebenkostenabrechnung kann der Vermieter die Nebenkostenvorauszahlung nur einmal erhöhen. Möchte er eine weitere Erhöhung vornehmen, muss er warten bis er über die folgende Abrechnungsperiode abgerechnet hat.

II. Die Erhöhungserklärung: Inhalt , Form und Wirkung

Liegt eine Nebenkostenabrechnung vor, die eine taugliche Grundlage für die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung darstellt, ist dies allerdings erst die halbe Miete. Auch bei der Ausgestaltung der Erhöhungserklärung selbst hat der Vermieter eine Menge zu beachten. Wichtig ist hierbei der Inhalt der Erhöhung insb. deren Umfang. Aber auch die Form ist von entscheidender Bedeutung. Zuletzt sollte der Vermieter sich auch über die rechtliche Wirkung der Erhöhung im Klaren sein.

Umfang der Erhöhung- Angemessenheit

Gem. § 560 Abs.4 BGB können die Vertragsparteien eine Anpassung der Nebenkostenvorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen. Angemessen ist der erhöhte Betrag immer dann, wenn er die zu erwartenden Nebenkosten für das laufende Abrechnungsjahr widerspiegelt. Da die Entwicklung der Nebenkosten im vorangegangenen Jahr in der Regel als Grundlage für die hierfür erforderliche Prognose über die zu erwartende Höhe der Nebenkosten im Folgejahr dienen kann, ist ein Zwölftel des vom Mieter geschuldeten Jahresbetrags der letzten Nebenkostenabrechnung als monatlicher Vorauszahlungsbetrag für das Folgejahr grds. angemessen (vgl. BGH, Urteil vom 28. 9. 2011 − VIII ZR 294/10). Daraus ergibt sich, dass eine monatliche Erhöhung in der Regel um ein Zwölftel des Saldos erfolgen kann, das sich aus der zu Grunde liegenden Nebenkostenabrechnung zu Gunsten des Vermieters ergibt.

Beispiel:

Mieter M zahlte auf Grund einer Vereinbarung im Mietvertrag eine Nebenkostenvorauszahlung von monatlich EUR 275,00 für das Abrechnungsjahr 01.01.2008- 31.12.2008. Im März 2009 rechnete Vermieter V über die Nebenkosten für das Abrechnungsjahr 2008 ab. Die im Abrechnungszeitraum auf die Wohnung des M entfallenden umlagefähigen Nebenkosten betrugen insgesamt 3.600,00 Euro. Unter Berücksichtigung der geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von insgesamt EUR 3.300,00 errechnete V eine Nachforderung in Höhe von EUR 300,00 Euro.

V ist berechtigt, die monatliche Nebenkostenvorauszahlung des M um ein Zwölftel des Nachforderungsbetrages (EUR 300,00 / 12 = EUR 25,00) und damit um EUR 25,00 auf EUR 300,00 zu erhöhen. Dieser Betrag entspricht einem Zwölftel des vom M auf Grund der Nebenkostenabrechnung geschuldeten Jahresbetrags für das Jahr 2008.

Diese Methode führt jedoch nicht ausnahmslos zu angemessenen Ergebnissen.

Die letzte Nebenkostenabrechnung ist zwar Ausgangspunkt und Orientierungshilfe für eine Anpassung der Nebenkostenvorauszahlung, hindert aber nicht die Berücksichtigung anderer – bereits eingetretener oder noch eintretender – Umstände, von denen die im laufenden Jahr entstehenden Kosten voraussichtlich beeinflusst werden. Lassen solche Umstände Vorauszahlungen in anderer Höhe als angemessen erscheinen, als unter Zugrundelegung der Abrechnung des Vorjahres zu erwarten wäre, so kann der Vermieter eine dementsprechende Anpassung vornehmen.

Es kann daher ebenso gut vorkommen, dass eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung um ein Zwölftel des Nachforderungsbetrages unangemessen hoch ist, wie es möglich ist, dass der Vermieter eine Erhöhung um mehr als ein Zwölftel des Saldos vornehmen kann.

Nicht ausgeschlossen ist es sogar, dass dem Vermieter eine Erhöhung vollständig versagt ist, obwohl sich aus der letzten Nebenkostenabrechnung eine Nachforderung ergibt. Auch andersherum kann eine Erhöhung möglich sein, obwohl die letzte Nebenkostenabrechnung keinen Saldo zu Gunsten des Vermieters aufweist.

Für die Annahme, dass sich die Nebenkosten künftig anders entwickeln, als es eine Prognose an Hand der letzten Nebenkostenabrechnung an sich erwarten lässt, müssen allerdings konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung im Hinblick auf zu erwartende Kostensteigerungen wird zwar allgemein für zulässig gehalten. Für einen „abstrakten“ Sicherheitszuschlag in Höhe von 10% wegen möglicher Preissteigerungen –wie es teilweise für möglich gehalten wird – ist jedoch kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011 − VIII ZR 294/10).

Nimmt der Vermieter eine Erhöhung vor, die unangemessen hoch ist, führt dies allerdings nicht zur vollständigen Unwirksamkeit der gesamten Erhöhung. Die Erhöhung tritt in diesem Fall in dem Umfang ein, der sich als angemessen erweist.

Form der Erhöhungserklärung

Die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung erfolgt durch eine Erklärung gegenüber dem Mieter. Diese bedarf gem. § 560 Abs.4 BGB der Textform. Diese gegenüber der Schriftform weniger bekannte Form ist in § 126b BGB definiert. Danach muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Anders als für die Schriftform gem. § 126 BGB genügt hier die Übermittlung per E-Mail, Fax oder SMS.

Erfüllt die Erklärung die höheren Anforderungen der Schriftform, schadet dies selbstverständlich nicht.

Inhalt der Erhöhungserklärung

Mit der Erhöhungserklärung muss der Vermieter dem Mieter mitteilen, dass und in welchem Umfang die Nebenkostenvorauszahlung erhöht wird. Eine Bestimmung des Zeitpunktes, ab dem der Mieter die erhöhte Nebenkostenvorauszahlung erstmalig zu zahlen hat, ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Dennoch empfiehlt sich eine Bestimmung dieses Zeitpunktes in der Erhöhungserklärung. Hierbei hat der Vermieter zu beachten, dass eine Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung nur mit Wirkung für die Zukunft möglich ist vgl. BGH, Urteil vom 18. 5. 2011 – VIII ZR 271/10). Eine rückwirkende Erhöhung ist daher nicht möglich. Üblich und empfehlenswert ist hier die Erhöhung zum Fälligkeitstermin der nächsten Mietzahlung.

Eine Begründung der Erhöhung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die Gründe für die Erhöhung ergeben sich aus der Nebenkostenabrechnung, die dem Mieter bereits vorliegen oder spätestens zeitgleich mit der Erhöhungserklärung zugehen muss. Dennoch ist dem Vermieter zu raten, die Gründe, die ihn zur Erhöhnung der Nebenkostenvorauszahlung veranlasst haben, in seiner Erklärung zu schildern, um etwaigen Widerstand des Mieters durch erklärende Worte zu verhindern.

Wirkung der Erhöhungserklärung

Bei dem Recht des Vermieters zur Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung handelt es sich um ein sog. Gestaltungsrecht. Das bedeutet, dass – bei Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen- die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung mit dem Zugang der Erhöhungserklärung beim Mieter eintritt. Einer zustimmenden Erklärung seitens des Mieters bedarf es nicht. Der Vermieter kann die Erhöhung einseitig herbeiführen. Ist der Mieter mit der Erhöhung nicht einverstanden und verweigert daher die Zahlung, muss der Vermieter diesen nicht auf Zustimmung verklagen, sondern kann direkt eine Zahlungsklage erheben.

Vom Zeitpunkt des Eintritts der Wirkung zu trennen ist die Frage, ab wann die erhöhten Vorauszahlungen erstmals vom Mieter geschuldet werden, wann diese also fällig sind. Mit Ausnahme der Tatsache, dass die Erhöhung nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen kann (s.o.), macht das Gesetz hier keine Vorgaben. Eine § 560 Abs.2 S.1 BGB entsprechende Frist, nach der der Mieter im Falle der Erhöhung der Nebenkostenpauschale erst mit Beginn des auf die Erklärung folgenden übernächsten Monats zur Zahlung der Nebenkostenpauschale verpflichtet ist, ist in § 560 Abs.4 BGB nicht enthalten. Nach überwiegender Ansicht ist § 560 Abs.2 S.1 BGB auch nicht entsprechend anwendbar. Es kommt daher § 271 Abs.1 BGB zur Anwendung, wonach eine Leistung sofort fällig ist, wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist. Auch wenn der Vermieter in seiner Erklärung keinen Zeitpunkt bestimmt hat, wird sich regelmäßig aus den Umständen ergeben, dass die erhöhte Nebenkostenvorauszahlung nicht sofort, sondern mit der nächsten Miete fällig ist (vgl. dazu AG Mannheim, Urteil vom 27. 2. 2008 – 8 C 552/06).

Kündigungsrecht des Vermieters

Kommt der Mieter seiner Pflicht zur Zahlung der erhöhten Nebenkostenvorauszahlung nicht nach, gerät er gem. § 286 BGB in Verzug. Der Vermieter ist unter den Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 Nr.3 ,569 Abs.3 BGB zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt.

Entschließt sich der Vermieter zur Kündigung, kann er diese aussprechen, ohne den Mieter zuvor auf Zahlung der erhöhten Nebenkostenvorauszahlung verklagen zu müssen. Hierzu zwingt ihn insbesondere nicht die Vorschrift des § 569 Abs.3 Nr.3 BGB, welcher vorsieht, dass einem Mieter, der rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 BGB verurteilt worden ist, wegen Zahlungsverzugs nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung gekündigt werden kann, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind.

Mit seinem Urteil vom 18.07. 2012 − VIII ZR 1/11-hat der BGH den diesbezüglich bestehenden Streit entschieden und klargestellt, dass aus § 569 Abs.3 Nr.3 BGB nicht folgt, dass die Verurteilung des Mieters zur Zahlung der erhöhungsbedingten Rückstände und damit auch die entsprechende Klage des Vermieters Voraussetzung für die Kündigung wegen Zahlungsverzugs ist. Entschieden hat der BGH damit, dass § 569 Abs.3 Nr.3 BGB nur die Rechtsfolge regelt, die eintritt, wenn der Mieter auf Grund einer Klage des Vermieters tatsächlich zur Zahlung der Rückstände verurteilt worden ist, dass die Verurteilung zur Zahlung der Kündigung aber nicht vorausgehen muss.

Sich widersprechende Erklärungen von Vermieter und Mieter

§ 560 Abs.4 BGB gibt nicht nur dem Vermieter das Recht, die Nebenkostenvorauszahlung zu erhöhen. Auch der Mieter kann eine Anpassung und damit eine Herabsetzung der Nebenkostenvorauszahlung durch Erklärung gegenüber dem Vermieter herbeiführen. Es kann daher vorkommen, dass sowohl der Vermieter als auch der Mieter eine Anpassungserklärung abgibt, die der jeweils anderen widerspricht.

Problematisch sind diese Fälle nur, wenn beide Erklärungen für sich genommen wirksam sind. Dies kann durchaus vorkommen, wenn z.B. der Mieter die Nebenkostenvorauszahlung ermäßigt, weil sich aus der letzten Abrechnung für ihn ein Guthaben ergibt, der Vermieter aber im Hinblick auf die in der Zukunft zu erwartende Steigerung der Nebenkosten eine berechtigte Erhöhung erklärt. Nach überwiegender Auffassung ist dieser Widerspruch auf die Weise zu lösen, dass diejenige Erklärung maßgeblich ist, die der Angemessenheit am nächsten kommt.

III. Vorlage für eine Erhöhungserklärung

Die Vorlage für die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung finden Sie hier: Muster für die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung (Musterbrief).

IV. Fazit und Zusammenfassung

  1. Die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung kann nur erfolgen, wenn dem Mieter zuvor oder zeitgleich mit der Erhöhungserklärung eine formell und inhaltlich korrekte Nebenkostenabrechnung zugegangen ist.
  2. Pro Abrechnung ist die Erhöhung nur einmal möglich.
  3. Versäumt der Vermieter die Frist für die Abrechnung über die Nebenkosten, ist er zwar mit einer Nachforderung ausgeschlossen. Der Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung steht die Nichteinhaltung der Abrechnungsfrist jedoch nicht entgegen.
  4. Hat der Vermieter über eine jüngere Abrechnungsperiode keine Nebenkostenabrechnung erstellt, kann die Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlung auch auf der Grundlage einer älteren Nebenkostenabrechnung erfolgen. Erforderlich ist lediglich, dass der Erhöhung die letzte, nicht zwingend aber die letztmögliche Abrechnung zu Grunde liegt.
  5. Die gesetzlich geforderte Angemessenheit der Erhöhung liegt in der Regel vor, wenn die monatliche Nebenkostenvorauszahlung um ein Zwölftel des Saldos erfolgt, das sich aus der zu Grunde liegenden Nebenkostenabrechnung zu Gunsten des Vermieters ergibt.
  6. Der Vermieter kann die Erhöhung einseitig durch eine Erklärung in Textform gegenüber dem Mieter herbeiführen. Der Zustimmung des Mieters bedarf es nicht.
  7. In der Erhöhungserklärung sollte der Vermieter neben dem Umfang der Erhöhung auch den Zeitpunkt angeben, zu dem die erhöhte Vorauszahlung erstmalig zu leisten ist. Eine Begründung ist zwar nicht erforderlich, sollte aber dennoch nicht fehlen.
  8. Kommt der Mieter seiner Verpflichtung zur Zahlung der erhöhten Nebenkostenvorauszahlung nicht nach, kann der Vermieter ihm unter den Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 Nr.3, 569 Abs.3 BGB außerordentlich fristlos kündigen. Er ist nicht verpflichtet, den Mieter vorher auf Zahlung der rückständigen Nebenkostenvorauszahlung zu verklagen.

8 Antworten auf "Nebenkostenvorauszahlung erhöhen – So gehen Vermieter vor (mit Vorlage)"

  • Inge Henke
    15.11.2016 - 21:37 Antworten

    Hallo,

    bei mir wurde meine Vorauszahlungen der Betriebskosten nicht richtig aufgelistet. Ich habe 60€ mehr eingezahlt, als ausgewiesen.
    Und der Vermieter erhebt jetzt Betriebskosten, die nicht im Mietvertrag stehen.
    Muss ich die Nachzahlung leisten?

    • Mietrecht.org
      16.11.2016 - 11:05 Antworten

      Hallo Inge,

      bitten Sie um Korrektur und weisen Sie darauf hin, dass nur die vereinbarten Nebenkosten umgelegt werden dürfen.

      Viele Grüße

      Dennis Hundt

  • Margit Kaya
    14.12.2016 - 15:14 Antworten

    Sehr geehrte Damen und Herren,
    Ich wohne seit 10 Jahren in meiner Wohnung und zahle regelmäßig Miete und Nebenkosten.
    Jedes Jahr habe ich ein Guthaben der Nebenkosten von ca. 300.00 Euro
    Dieses Jahr beträgt mein Guthaben wieder fast 200.00 Euro trotzdem ich all die Jahre immer wieder Geld zurück bekam hat mein Vermieter die Nebenkosten für das Jahr 2017 um 10.00 Euro erhöht.
    Meine Frage, ist der Vermieter dazu berechtig die Nebenkosten ohne Ankündigung und trotz ständigen Guthaben zu erhöhen ?
    Mit freundlichen Gruß

    Margit Kaya

    • Mietrecht.org
      14.12.2016 - 17:44 Antworten

      Hallo Margit,

      fragen Sie beim Vermieter nach, warum die Nebenkostenvorauszahlungen trotz Guthaben von 200 Euro erhöht werden soll. Wie begründet er die Differenz zwischen zukünftig 320 Euro Mehrzahlung und der letzten Nebenkostenabrechnung.

      Viele Grüße

      Dennis Hundt

  • Dennis
    17.07.2017 - 13:55 Antworten

    Hallo!

    Da bekanntlich alles teurer wird und ich schon eine hoche Nachzahlung von ca 480€ hatte, habe ich die Nebenkosten selbst hochgeschraubt! Die letzten 2 Jahre habe ich so eine Rückzahlung von etwa 170€ erhalten. Dieses mal rief mich der Vermieter an und wollte, dass ich weniger zahle, da er keine Rückzahlung leisten möchte – also eher, dass ich nachzahlen muss!

    Darf er das?! Was ist, wenn der kommende Winter härter wird und ich mehr heize?! Wieso soll ich denn danach bitte nachzahlen?!

    Darf mir der Vermieter vorschreiben, dass ich weniger zu zahlen habe?!!!!

    • Mietrecht.org
      22.07.2017 - 13:15 Antworten

      Hallo Dennis,

      wenn Sie dauerhaft deutlich zu viel vorauszahlen, dann ist eine Senkung doch sinnvoll. Legen Sie lieber die Summe X pro Monat zurück, dann sind Sie für eine Nachzahlung gewappnet.

      Viele Grüße

      Dennis Hundt

  • Fröhlich
    24.08.2017 - 10:42 Antworten

    Unbefriedigend sind die Regeln zur Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen insofern, dass nicht geklärt wird, wie mit den Monaten zwischen Ende des Abrechnungszeitraumes und dem Zugang der Abrechnung zu verfahren ist. Sie gehören ja bereits zu dem Zeitraum, für den die Nebenkostenvorauszahlung wirksam höher sein soll. Wird sie erst ab dem auf den Zugang der Abrechnung folgenden Monat angewandt, fehlen die höheren Vorauszahlungen auf die Vormonate des laufenden Abrechnungszeitraumes.

    HaJ.

  • Genschel
    12.02.2018 - 22:15 Antworten

    Hallo,

    ich bin Vermieterin und möchte eine Nebenkostenerhöhung bei einem Mieter, welcher die Miete vom Jobcenter bezahlt bekommt, durchführen. Ich würde den Mieter anschreiben, doch dieser ist sehr unzuverlässig in der Hinsicht das Schreiben an das Jobcenter weiterzuleiten. Für mich als Vermieterin ist das Jobcenter kein Ansprechpartner, da ich keine Auskunft erhalte.
    Zahlt der Mieter diese NK -Erhöhung nun nicht, ist es dann sinnvoll eine außerordentlich fristlose Kündigung auszusprechen?
    Viele Grüße
    C. Genschel

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